La sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal le otorgó una cautelar a Telecom Argentina y suspendió los artículos principales del decreto de necesidad y urgencia que declaró el año pasado como servicio público esencial a las telecomunicaciones. También suspendió las tres resoluciones de ENACOM vinculadas al tema, entre ellas la dictada en febrero de este año que preveía un aumento del 5%.
La decisión la tomaron los jueces Luis María Marquez y Jose Luis Lopez Castineira y será por seis meses desde el momento en que se notifique la resolución. En disidencia votó la magistrada María Claudia Caputi.
“Corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, disponer como medida precautoria, la suspensión de los efectos de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del decreto 690/2020 y de las resoluciones ENACOM Nros. 1466/2020, 1467/2020 y 204/21, y su consiguiente inaplicabilidad con relación a la firma accionante. Ello, por el plazo de seis meses (art. 5° de la ley 26.854), contados a partir de la notificación de la presente”, dice el fallo. Los jueces fijaron una “contracautelar” que la empresa “deberá prestar o afianzar en debida forma, por un monto equivalente a la cantidad de diez millones de pesos”.
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La embestida del Grupo Clarín
El Grupo Clarín desplegó una estrategia mediática y judicial en distintas jurisdicciones del país para evitar que se aplique el decreto 690/20 que establece como servicio público a la televisión por cable, Internet y la telefonía fija y móvil. La Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC), que nuclea a cableoperadoras de todo el país y es presidida por un histórico de Cablevisión, juega un rol protagónico.
Entre sus argumentos, la empresa sostuvo que las disposiciones del Ejecutivo Nacional eran nulas y violaban distintos artículos de la Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos.
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En esa línea, pidieron que se suspenda la aplicación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 690/20. El artículo 1 del decreto es el que establece que “los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia”.
Para Telecom, “no se verifican los presupuestos de necesidad y urgencia exigidos en la Constitución Nacional para su dictado (art. 99 inc. 3o), instrumentando el DNU modificaciones legislativas de carácter permanente”. A eso le sumaron que no existen “presupuestos legales” que justifiquen la calificación de servicio público para “una actividad privada libre que se realiza en condiciones de competencia, siendo ilegítimo que el organismo de aplicación sea quien fije el marco regulatorio del mismo”.
El fallo
En el fallo de 60 páginas, los jueces repasaron los argumentos de la compañía y la respuesta que dio el Estado Nacional, según consignó el sitio Data Clave. Luego, realizaron la evaluación del caso y por qué correspondía otorgar la cautelar solicitada. “Se advierte que mediante el dec. 690/20, el PEN ha introducido modificaciones de carácter permanente en el articulado de la ley 27.078, otorgando a los Servicios de las Tecnologías de la Información el carácter de servicio público esencial y estratégico”, explicaron. Agregaron que los servicios “prestados por los licenciatarios TIC ́s” fueron organizados, regulados y habilitados por el propio Estado Nacional “bajo la forma y condiciones de libre competencia, marco que ha determinado su propia dinámica respecto de la implementación y prestación de los mismos”.
En esa línea, consideraron que la calificación como servicio público implica “la reversión sustancial de los conceptos de libre competencia y sus naturales implicancias, para sujetar las prestaciones y sus condiciones a un sistema de total regulación (tal como el que es propio y natural del servicio público)”.
“Se advierte de la mera lectura de las citadas Resoluciones ENACOM nros. 1466 y 1467/20 que se ha dispuesto de las instalaciones, tecnología, inversiones así como de los costos operativos en que incurre la accionante a los fines de implementar y sostener la prestación de sus servicios en competencia, por un lado, para su aplicación a la satisfacción compulsiva de un servicio calificado como ‘universal’, bajo condiciones fijadas unilateralmente por la autoridad de aplicación, sin fundamento jurídico alguno que en principio justifique tal apropiación y afectación de los bienes privados”, recalcaron los jueces.
Con respecto a fijar un régimen de ajuste de precios en forma unilateral, consideraron que eso se desentiende “del costo real de organización, instalación, prestación y mantenimiento del mismo, así como de la posibilidad de obtención de una ‘rentabilidad razonable’”. Dijeron también que la decisión le crearía a las empresas cargas adicionales. “Las medidas implementadas se vislumbran también, en principio, como susceptibles de afectar sustancialmente la ecuación económico-financiera tomada en consideración al momento de autorizarse las prestaciones y otorgarse concesiones”, dispararon los jueces.
“Este Tribunal valora y considera de singular entidad, el reconocimiento y preocupación expresados por el P.E.N. en los considerandos del dec. 690/20, en cuanto refiere a la relevancia de las prerrogativas universales involucradas en los derechos al acceso a la información y a las comunicaciones (tales como el acceso a Internet; el derecho de acceso a los TIC y a las comunicaciones; el derecho a la educación sin discriminación alguna; la gratuidad y equidad en la educación pública estatal), así como el hecho de que el Estado Nacional asuma la misión de garantizarlos de manera igualitaria y sin discriminación”, expresaron los dos magistrados como tratando de suavizar su decisión. Sin embargo, consideraron que es el Estado Nacional el que tiene las herramientas para subsanar ciertas situaciones.
“Cuenta con los medios y también con la posibilidad jurídica y técnica de implementar sistemas de prestación básica y universal a los fines de la consecución de los objetivos propuestos, sea disponiendo de los recursos actuales (entre los cuales, a título de ejemplo y, por cierto, sin excluir otros medios no enunciados, se encuentran el Fondo Fiduciario del Servicio Universal aportado por los prestadores de los servicios TIC ́S cuyo reglamento fue aprobado por Resolución ENACOM No 721/20; el sistema ARSAT (ley 26.062 y sus disponibilidades tecnológicas); programas de acceso a conectividad llevados a cabo por el Ministerio de Educación, la Secretaría de Innovación y el ENACOM), o implementando nuevos emprendimientos, claro está, sin afectar el contenido esencial de derechos provenientes de la actividad lícita de terceros”, le marcaron al Ejecutivo directamente. Incluso le dijeron que se trataba de “ampliar el espectro” con el debido resguardo y respeto de los derechos reconocidos por la Constitución.
“No se advierte de qué modo las medidas implementadas, con la secuela de afectación –tanto a los derechos adquiridos al amparo del régimen de libre competencia, cuya licitud no está en discusión, como a los servicios prestados–, que tales dispositivos conllevan (tal como han sido enunciadas en los apartados precedentes), resulten de estricta e imperiosa necesidad y por lo mismo, guarden relación de proporcionalidad, con los objetivos trazados”, resaltaron los dos magistrados.
Hacia el final, le pusieron incluso un toque económico: “En la actual coyuntura económica financiera y cambiaria que atraviesa el país, caracterizada, entre otros factores, por una alta inflación y un fuerte deterioro en la valuación del peso frente a las monedas extranjeras; cuyos resultados negativos se ven potenciados por la nueva regulación, que ha generado un cambio significativo en lo concerniente a la retribución por los servicios y a las prestaciones que obligatoriamente debe brindar”.
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