Telcos: Donde hay una necesidad hay un derecho

Diciembre de 2015 fue un mes terrible. Creo que lo único que me hizo reír un rato fue dejar un postic pegado en la pantalla de la computadora con la clave para ingresar que debería tipear quien ocupase esa oficina bajo el gobierno macrista La clave era bastante simple “CFKVUELVEVIVAPERON” Pero la oficina la terminó ocupando alguien que ya había trabajado conmigo durante mi gestión, a quien le tenía un enorme respeto profesional y que era amigo. Asi qué ni siquiera pude reírme a expensas de él. 

Martin Sabattella me llamó para que con Alejandro Rúa lo defendiéramos como abogados, y yo descubrí que mi plan de tomarme dos meses de vacaciones antes de ver que hacía con mi vida estaba destinado al fracaso desde el principio. Lo adelantó Oscar Aguad como flamante Ministro de Comunicaciones de Macri, le pidieron la renuncia a Martín y a todo el directorio del AFSCA y de la AFTIC, luego intervinieron ambos organismos y ahí estuvimos, rodeados de policía en un procedimiento eterno que provocó que el 24 de diciembre de 2015 llegase a casa a las 23. 45 hs, justo a tiempo para brindar con mi familia y para recibir la puteada universal cuando todos se fueron de quien era mi compañero en esos días y que em reprochaba el horario en el que había llegado, como si hubiese sido mi responsabilidad o elección. Salí cuando termino el procedimiento, pero a primera hora de la mañana de ese 24 había hecho solita las compras y había hablado con Soledad para suplicare que viniese a casa, la ordenase y preparara todo para la cena de esa noche. Soledad que es una genio lo entendió, y vino. 

Yo ya no estaba en casa. Estaba en el AFSCA organismo que yo misma había creado años atrás cuando se aprobó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Esa madrugada mientras mi ex me puteaba con un nivel de falta empatía atroz, yo fingía que lo escuchaba mientras por dentro hacia esfuerzos sobrehumanos por no llorar. Acababan de matar a algo que yo había creado y en lo que había creído y trabajado años. La ley de Servicios de Comunicación Audiovisual siempre fue lo más parecido a un hijo que tuve nunca. Yo llamaba a esa ley “mi bebe” y así lo sentía también. Solo había dejado de trabajar allí cuando 25 días en terapia intensiva enchufada a una máquina que respiraba por mí, habían hecho que mi médico me dijese que me iba a morir si seguía sometida a ese nivel de stress. Renuncié desgarrada al AFSCA y durante meses no supe quién era yo fuera de esa oficina, en la que había vivido tantos años. La política había cambiado sutilmente y yo agradecía no estar ahí peleando cosas que iba a perder de todos modos. La angustia se me acabó cuando 5 meses después de renunciar al AFSCA, la Procuración de Tesoro me llamo para que volviese a trabajar en la defensa judicial de la ley. 

Como sea, ese 25 a la madrugada mientras me puteaban y yo escuchaba con cara de vaca que ve pasar un tren, solo pensaba en no llorar, en que estaba cansada, se me partía la espalda de dolor después de las largas horas en el AFSCA durante el desalojo y que a las 8 de la mañana iba a venir Héctor Timerman a firmar unos papeles, que aún no había escrito, porque se iba de viaje. Fingí enojarme, aunque no tenía mucha idea que era lo que me había dicho en la larguísima diatriba, que ya llevaba dos horas escuchando, para poder encerrarme con la computadora, preparar los papeles que tenía que firmar Héctor y a las 9 de la mañana, me metí a la bañera a llorar, bajo la ducha hasta que me quede dormida.

El 29 de diciembre Mauricio Macri firmó el decreto de Necesidad y Urgencia, N° 267/15 por el que derogó buena parte de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y de la Ley de Telecomunicaciones. Salió publicado en el Boletín Oficial el 4 de enero de 2016. Ya había empezado el resto de mi vida. 

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual establecía en su artículo 2° que “La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. La explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.

La condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en la presente como parte de las obligaciones del Estado nacional establecidas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. A tal efecto, la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión.

El objeto primordial de la actividad brindada por los servicios regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación. En particular, importa la satisfacción de las necesidades de información y comunicación social de las comunidades en que los medios estén instalados y alcanzan en su área de cobertura o prestación. “Por lejos era mi artículo favorito. Aun hoy me emociona leerlo. 

El Decreto 267/2015 no modificó esto, aunque en los hechos, la gestión macrista se dedicó a detonar estas previsiones tan bellas y tan justas a mi criterio. Entre otras cosas, el decreto declaró que los servicios de comunicación audiovisual por vinculo físico o radioeléctrico (el cable básicamente) ya no eran servicios de comunicación audiovisual sino servicios TIC esto es de telecomunicaciones y quedaban excluidos de las disposiciones de la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 
La ley 27078 también fue modificada por el decreto 267/2015. En su redacción original establecía que las telecomunicaciones eras actividades de interés público (art. 1) y solo reservaba el carácter de servicio público al “uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC.” (art 15), el que debería “ser brindado con características de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad.” Y para la telefonía fija. 

Los grandes perdedores de la regulación de comunicaciones durante el macrismo fueron por un lado la TV satelital que siguió siendo radiodifusión y las telefónicas que siguieron siendo servicio público. Intentaron compensarlas con un engendro rarísimo que se llamamos “ley corta” que pretendía establecer algunas regulaciones más beneficiosas para las telefónicas y que estas declinaron siquiera militar. Entre otras cosas porque el dólar desbocado del gobierno de Macri hacia poco tentadoras las inversiones que deberían realizar las telefónicas a los fines de optimizar los beneficios. 

Mientras tanto, en Argentina las redes y los servicios se concentraban cada vez más. Una serie de regulaciones bastante a medida dio lugar a la fusión de gigantes tales como Cablevisión, Fibertel, Telecom, Personal y se permitía la venta por paquete, es decir combos de servicios combinados. Algo que por cierto desincentiva la competencia, pero incentiva la rentabilidad, digamos todos. 

Y acá debo hacer una digresión importante. Los servicios de comunicaciones tienen dos características. Por un lado, son medios que permiten de materializar el ejercicio de derechos humanos tales como la libertad de expresión y de información, de reunión, de asociarse con fine útiles (y hasta con fines inútiles también), de trabajar, de estudiar, en fin, en un mundo de comunicaciones muchos de nuestros derechos los ejercemos a través de los servicios de comunicación. Esto quedó brutalmente en evidencia con esta pandemia, donde las comunicaciones han sido el cordón umbilical imprescindible para mantenernos vivos, para poder trabajar e incluso para poder decir “te quiero” Buena parte de nuestra humanidad discurre en estos días por los servicios de comunicación.
La otra característica es que los servicios de comunicaciones son un fabuloso negocio. Se han tornado tan imprescindibles que quienes podemos acceder a ellos pagamos lo que sea que nos pidan. Y así como dan ganancias fabulosas, también requieren inversiones importantes. Tiene entonces una faceta donde entra el duro concepto de negocios, de rentabilidad, de empleo, de costos y ganancias. De inversores y de usuarios. De aprovechamiento comercial de las nuevas tecnologías versus las infinitas oportunidades de democratizar en términos de hacer más accesible a todos los servicios de comunicaciones. 

Porque la paradoja entre estas dos facetas de los servicios de comunicaciones, es que según cuál de estas facetas se priorice, se adoptan regulaciones diferentes. O por lo menos así era hasta sábado 22 de agosto en la Argentina. 

Serian cerca de las 20.30 hs del viernes 21 de agosto de 2020 cuando el presidente Alberto Fernández dio conocer en la red social Twitter que unas horas después se publicaría en el Boletín Oficial un Decreto de Necesidad y Urgencia que establecería como servicios públicos “a la telefonía celular, a los servicios de internet y a la televisión paga. De esta manera garantizamos el acceso a los mismos para todos y todas.” Y una parte del mundo que habito, aun encerrada en casa desde hace tantos meses se sacudió. 

Empezaron los festejos de una parte del mundo, que vi por redes sociales, las protestas de otra parte del mundo, entre ellos políticos de la oposición y personas vinculadas a las empresas alcanzadas por la nueva regulación. No falto el que salió desaforado como en ciertas marchas de protesta a decir “somos Valenzuela”. 

El Decreto, que con una envidiable puntualidad salió publicado a la medianoche lleva el número 690/2020 (Bien diferente a la gestión de Macri, que nos hizo padecer la impuntualidad del Boletín a los locos que arrancamos el día con su lectura), Horas antes circulaban versiones más o menos apócrifas, pero la experiencia me ha hecho confiar solo en la versión del Boletín. Mi forma de recordar lo que leo hace que en mi memoria aparezca la página leída y que pueda volver a leerla en mi cabeza, yo lo considero una de mis facilidades, pero aprendí que tengo que tomar un recaudo: no imprimir en mi memoria una página que no sea oficial, porque después no puedo borrarla y se me confunden las versiones. Asique lo que no es oficial, lo leo por arribita. Y solo estudio las versiones finales y oficiales, porque es lo que después no voy a poder borrar más de mi cabeza. Soy Funes el memorioso de la administración pública. 
Lo primero a establecer es que se trata de un decreto de necesidad y urgencia Es decir dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las competencias que le otorga el artículo 99, inc. 3 de la Constitución Nacional. 

Voy a ser honesta, no soy muy fan de los decretos de necesidad y urgencia, porque prefiero que legisle el Poder Legislativo, aun con lo engorroso que puede ser eso. Y créame que es un engorro total a veces. Pero aun así lo prefiero. Dicho esto, señalo que la Constitución le atribuye al presidente esas facultades legislativas, así que a llorar al campito con mis preferencias. Las condiciones de su ejercicio es que existan razones que justifiquen el dictado de decretos de necesidad y urgencia, y para ello deben darse simultáneamente estas situaciones: a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social; b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.

Va de suyo que en las actuales circunstancias de pandemia que existen en la Argentina y, la negativa de la oposición a sesionar en modo virtual, atento que aún no se ha renovado en la Cámara de Diputados los protocolos que así lo permiten, porque la oposición decidió no renovar el acuerdo para no debatir la Reforma Judicial, sino era de forma presencial y el creciente aumento de casos de COVID no solo en AMBA y en el resto del país hace verosímil  que el dictado de la norma por vía legislativa  no garantice la rapidez con la que dicha norma debe dictarse. Y esto porque a fin de mes vence el congelamiento de precios de los servicios de comunicaciones que ya había dispuesto el Gobierno. Asi que estamos en una emergencia, declarada, y existen razones de peso para que el presidente ejerza sus facultades ya que existen circunstancias objetivas que hacen hoy imposible prever el tratamiento legislativo de la iniciativa.

Y en esto tiene mucha razón el decreto en sus considerandos cuando establece que “la situación de emergencia sanitaria que se está atravesando en el marco de la pandemia de COVID-19 y la consecuente disminución de la circulación de personas para mitigar los contagios configuran una situación de urgencia que impone la necesidad de otorgar una inmediata protección de estos derechos. En efecto, en este contexto, cobra mayor relevancia aún el acceso a las TIC y a las redes de telecomunicaciones tanto para las empresas como para los y las habitantes de nuestro país.”

Y también le asiste razón al decreto cuando expresa que “Que el derecho humano al acceso a las TIC y a la comunicación por cualquiera de sus plataformas requiere de la fijación de reglas por parte del Estado para garantizar el acceso equitativo, justo y a precios razonables.” Y “Que, en este marco, es necesario recuperar los instrumentos normativos que permitan garantizar para la totalidad de los y las habitantes de la Nación el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), estableciendo además planes accesibles e inclusivos que garanticen una prestación básica universal obligatoria.”

En lo sustancial el decreto establece dos cuestiones bastantes sencillas de entender, aunque he visto gente intentar con fuerza no entender lo que dice. 

Primero declara como servicios públicos a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC y también a los servicios de telefonía móvil.  En pocas palabras la “interne”, el cable y los celulares.

Y van dos aclaraciones. Primero, los declara servicios públicos “en competencia” Es decir que no fija un concepto de prestación monopólica, como si sucede en otros servicios públicos tales como el gas o la electricidad. La otra es que esta declaración como servicios públicos no parece alcanzar a los servicios de TV satelital. 

Para tranquilizar a Federico Pinedo, a quien tanto estimo, y que se ve que no se actualizó en los últimos cien años en la materia, en la actualidad los servicios públicos no son prestados necesariamente por el Estado. Por ejemplo, la electricidad y el gas en CABA lo prestan empresas privadas que se tienen una concesión para hacerlo. Por ejemplo, Nico Caputo, a quien seguro conoces, brinda el servicio público de electricidad de EDESUR. Para que quede claro, declarar algo como servicio público no implica de modo alguno estatizar la empresa. Be quiet Fede.

¿Qué significa que una actividad sea servicio público?  Siguiendo Rafael Bielsa, el papa de mi amigo al que tanto extraño, un servicio público es “toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía” La definición es antigua, pero define bastante bien las características de un servicio público. Es una actividad que puede ser realizada por la administración pública o por terceros para la satisfacción de necesidades colectivas y sobre esa actividad existe un poder de policía específico para garantizar su prestación. 

Agregaría yo que además los servicios públicos tienen lo que en derecho administrativo se llama régimen exorbitante, esto es regímenes de derecho público bien diferentes al derecho común. Como señala Agustín Gordillo “El poder público se hace así presente a través de un régimen jurídico especial que subordina los intereses privados al interés público, fundamentalmente en razón de proteger la continuidad del servicio.” Porque los servicios públicos  tienen dentro de su régimen especial  las siguientes características a) debe ser generales (la generalidad), esto es que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, b) deben ser prestados uniformemente (uniformidad) esto es que todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones, c) que deben ser prestados de modo regular (regularidad)  esto significa que debe prestarse conforme reglas y condiciones prestablecidas;  y d)  que debe ser prestados en forma continua (continuidad) esto es que den prestarse sin interrupciones, cada vez  que aparezca la necesidad de contar con el servicio  por parte del usuario. 

El otro gran aspecto del Decreto es la regulación de los precios.  Voy a señalar que ahí se ve un error técnico del decreto. Los precios de los servicios públicos no se llaman precios, se llaman tarifas y en general el modo de determinación de las tarifas esta específicamente señalada en el marco regulatorio de cada uno de los servicios públicos. Mas allá de eso los precios, se define que deberán ser “justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.” El componente que le falta es como se determinaran y ajustaran estas tarifas, tarea que en el Decreto ha delegado a la Autoridad de Aplicación.

Algo que me parece razonable es que, ya que estamos ante servicios públicos, es decir actividades de utilidad social relevante y que involucran el acceso a derechos de las personas, resulta cuanto menos absurdo prever que solo se puede acceder a los derechos pagando. Como si el dinero diese en lo que es básico para las personas mejore derechos a acceder a los servicios públicos o por la negativa, como si se pudiese privar a alguien del acceso al servicio público por falta de dinero. Por eso aplaudo con ganas la previsión de que estos nuevos servicios públicos contaran con una “prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.” Esta prestación básica y universal será establecida también por la autoridad de aplicación. Me parece uno de los desafíos regulatorios más interesantes que se plantean a futuro, porque se trata de actividades que hasta ahora solo se podía acceder pagando inevitablemente, en la mayoría de los casos.

Para concluir señalo que se establece al ENACOM como autoridad de aplicación y se suspende el aumento de los precios que estaban establecidos a partir del 31 de agosto. 

Hecha estas explicaciones señalo que a priori que estoy muy de acuerdo con la decisión adoptada. Creo que, por la entidad de los derechos involucrados en los servicios de comunicaciones, está muy bien que sean servicios públicos. Aunque de alguna forma, confieso que me suena una categoría un poco antigua. Pero bueno, en tiempos de pandemia el mejor remedio que tenemos es no contagiarnos y, para ello recurrimos a métodos tan antiguos como la cuarentena. Los clásicos no fallan, supongo. 
Esto no quita que la calificación legal de una actividad como servicio público baste para garantizar la satisfacción de la necesidad social por arte de magia. Lo vimos con el agua en esta cuarentena, donde en plena Capital Federal, Ramona se murió de coronavirus reclamando un servicio tan público y esencial como el agua. Mientras que el Gobierno de la Ciudad hacia oídos sordos, a las reglas del derecho administrativo y a los reclamos de Ramona. 

Siempre pienso que cuando se tratan estos temas, el desafío es buscar regulaciones cada vez más novedosas y mejores, pero sobre todo adecuadas para que todos puedan gozar del servicio en cuestión. Y que cuide a los trabajadores del sector y también a las empresas. Porque son empresas que pueden generar mucho trabajo en mundo donde el trabajo se vuelve cada vez más escaso. 
Tal vez como los modernos, creo que la ciencia y la tecnología pueden salvar al mundo, y celebro la posibilidad que todos podamos acceder a ellas de modo igualitario. Pero como nací en la posmodernidad, la historia me demuestra que a veces esa creencia puede fracasar. Y como estamos hablando de derechos, simplemente no podemos fracasar en hacer la mejor regulación que podamos hacer. Tal vez ese sea el mayor desafío del futuro inmediato, en un área donde el desarrollo tecnológico brinda facilidades a pasos agigantados para lograr superarlo.  Regulaciones justas y Derechos para todos.