“Es urgente suspender los artículos 221 y 247 de la Ley de Contrato de Trabajo mientras dure la cuarentena para proteger el empleo. No podemos permitir despidos ni suspensiones por causas de fuerza mayor. Cuidemos a nuestrxs trabajadores”. La frase la escribió Héctor Daer, secretario general de la CGT, y la subió a su cuenta de Twitter ayer a las 22:16, a poco de finalizada la conferencia de prensa del presidente Alberto Fernández donde extendió la cuarentena y envió, sin mencionarla, un mensaje a la empresa Techint, que aprovechó la crisis generada por el coronavirus para despedir 1.450 trabajadores.
"Voy a ser duro con los que despiden gente. Se trata de ganar menos, no de perder", aseguró el Presidente. Desde sindicatos, agrupaciones de abogados laboralistas y jueces del fuero laboral plantearon a El Destape que es necesaria una intervención fuerte del Estado para frenar la inercia desatada por el holding que comanda Paolo Rocca.
Los artículos en cuestión están en la ley de Contrato de Trabajo, ley que data de 1974 pero que fue modificada y actualizada más de 200 veces. El capítulo 5 de la ley habla “De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias”. Dentro de ese capítulo está el artículo 221, que habilita las suspensiones “por fuerza mayor” por un máximo de 75 días por año. El 247 está en el capítulo sobre “la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo” y establece que “en los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley”, es decir, la mitad de la indemnización por despido.
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El caso Techint o el de cualquier otra empresa que quiera invocar esos artículos para suspender o despedir “por fuerza mayor” chocan con el decreto de Emergencia Sanitaria, según coincidieron jueces, abogados y sindicalistas consultados por El Destape. Ese decreto, el 297/2020, estableció el aislamiento social preventivo y obligatorio, con un detalle de los trabajadores que se encuentran exceptuados porque sus actividades son esenciales.
Para Enrique Arias Gibert, ex camarista laboral, el decreto presidencial es clave. Consultado por El Destape, explicó: “El artículo 2 del decreto 297/20 ordena abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos a todos los sujetos no exceptuados por el artículo 6 de ese decreto. En este sentido, se trata de trabajo prohibido. No puede hablarse de suspensión por fuerza mayor o falta de trabajo porque quien prohíbe trabajar es el Estado Nacional durante un período de tiempo determinado en razón de la emergencia. La suspensión de la prestación de servicios es una decisión del empleador frente a circunstancias externas y no, como en el caso presente, de prohibición de prestar servicios por decisión del Estado en el ejercicio del poder de policía en situaciones de emergencia que lo justifican”.
Natalia Salvo, integrante de la Corriente de Abogados Laboralistas 7 de julio, le detalló a El Destape: “Toda la normativa que es está invocando para aplicar los artículos 221 y 247 de la ley de Contrato de Trabajo cede ante la situación de emergencia establecida por el decreto 297, que es el de aislamiento obligatorio, y el de la emergencia sanitaria prorrogada por el decreto 260. Esas y las resoluciones 202 y 207 del ministerio de Trabajo son las que establecen el motivo por el cuál se está suspendiendo la asistencia al lugar de trabajo. Las otras normas no es que no están en vigencia, pero como lo anterior es un estado excepcional a fin de proteger el bien jurídico fundamental, que es la salud pública, hay una jerarquización de derechos”.
El juez del trabajo de la provincia de Buenos Aires Gonzalo Barciela concuerda: “El empleador no puede utilizar en el marco de la Emergencia Sanitaria la facultad prevista por el art. 221 LCT, ya que determinados efectos de los contratos de trabajo se encuentran suspendidos por los arts. 1 y 2 del Decreto 297/2020. El empleador no puede suspender lo que ya está suspendido. Además está obligado a pagar una suma de dinero en concepto de prestación de la seguridad social equivalente a su remuneración habitual, de conformidad con los arts. 8 del DNU y 1 de la Resolución 219/2020 del Ministerio de Trabajo”.
Otra de las voces que se sumó fue la de Héctor Recalde, a quien Mauricio Macri acusó de liderar “la mafia de los abogados laboralistas”. Escribió que “Techint no tiene posibilidad legal para, lisa y llananente, decidir despidos masivos”.
Tanto el presidente Fernández como su ministro de Trabajo Claudio Moroni deberán planear y ejecutar una estrategia frente a esta cuestión. Techint no es una empresa más. Es la mayor compañía privada del país y la familia Rocca lidera el ranking de fortunas en teoría locales pero asentadas en su mayoría en guaridas fiscales. A esto hay que sumarle el liderazgo que ostenta junto al Grupo Clarín y Arcor en las mesas de lobby empresarial, en especial en la Asociación Empresaria Argentina (AEA). Del conflicto con Techint y su resolución es muy probable que surja el paradigma de facto (y, tal vez, de legem) del comportamiento de las grandes empresas en lo que dure la pandemia de coronavirus.
El reclamo de la CGT, que se suspendan los artículos 221 y 247 de la ley de Contrato de Trabajo, ya es público. Desde la Asociación de Abogades Laboralistas, León Piasek plantea: “La única forma de evitar que utilicen los artículos 221 y 247, de despidos por fuerza mayor de la ley de contrato de trabajo, es suspender, por el lapso que dure la emergencia, los despidos y suspensiones. Las corporaciones tienen espalda, hay que prohibirles y en todo caso negociar otro tipo de exenciones impositivas, subsidios. Es un vendaval de pedidos de suspensiones en todo el país. Lo que dijo el Presidente es una mirada ética y humanitaria y hay que traducirlo en normas. Esa sería la síntesis. Tienen que ganar menos, pero para eso hay que vigilarlos y castigarlos en el caso de que no cumplan las normas”.
El ex camarista Arias Gibert no coincide y sostiene que hay que tomar estas actitudes de las empresas como un fraude a la ley. “Esta tropelía patronal no se soluciona derogando esas normas en la ley de contrato de trabajo. Ello implica darle juridicidad a la decisión de la patronal. Se soluciona entendiendo claramente el sistema jurídico”, asegura uno de los jueces laborales más hostigados durante el macrismo. Propone lo siguiente: “Cuando Techint o cualquier otro patrón decide despedir a un trabajador invocando falta de trabajo o fuerza mayor, lo que pretende es usar el amparo de una norma para eludir las consecuencias de una obligación vigente (pagar la remuneración durante el tiempo de prohibición de trabajar). Este tipo de conductas configura lo que se llama fraude a la ley regulado por el artículo 12 del Código Civil y Comercial que dice: ‘El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir’. Es decir, el despido hecho para eludir la obligación de pagar la remuneración (norma de orden público de emergencia) no tiene efectos jurídicos”.
La abogada Salvo cita además el decreto 328 de 1988, que establece que el empleador tiene que informar anticipadamente las suspensiones al ministerio de Trabajo. “Los empleadores, antes de disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo a la totalidad o parte de su personal, deberán comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con una anticipación no menor de DIEZ (10) días de hacerla efectiva”, dice el decreto, que luego detalle que la comunicación “deberá contener: 1) Causas que justifiquen la adopción de la medida; 2) Si las causas invocadas afectan a toda la empresa o solo a alguna de sus secciones; 3) Si las causas invocadas se presumen de efecto transitorio o definitivo y, en su caso, el tiempo que perdurarán; 4) Las medidas adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de las causas invocadas; 5) El nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores comprendidos en la medida”. El aviso al ministerio rige también para el sindicato que agrupe a los trabajadores de la empresa. Para Salvo, “se pueden declarar nulos los despidos si no se agota el procedimiento preventivo de crisis”
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