1) En un primer momento, el Tribunal Criminal n° 3 del Departamento Judicial San Martín condenó –en integración unipersonal- a Mario Tolosa a la pena de seis (6) años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante ya que abusó de un niño de 6 años.
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2) El defensor del imputado interpuso recurso de casación y denunció arbitrariedad de la sentencia porque, según él, "no hubo oportuno tratamiento a la recusación planteada ya que rechazaron la excarcelación en forma contemporánea al comienzo del debate" y hubo "incumplimiento de las formalidades prescriptas para recibir declaración testimonial al menor". Además, argumentó que hubo insuficiente acreditación de la materialidad ilícita y de la autoría responsable.
3) La Sala del Tribunal (integrada por Piombo, Natiello y Llargués) se planteó dos cuestiones a resolver: ¿Se encuentran acreditadas las violaciones legales denunciadas? y ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
4) Los jueces Llargués y Piombo responden al pedido de la defensa y explican por qué no hubo "incumplimiento de las formalidades para recibir declaración testimonial al menor" al decir que "esas disposiciones están puestas en salvaguarda del niño víctima de delito y no de quien resulte en el caso sindicado como autor de esa infracción" y agregar que "la norma privilegia el interés superior del niño y no puede entenderse de tal suerte perjudicando en modo alguno el derecho de defensa. Siempre que existen tensiones entre derechos de personas vinculadas a un proceso, el orden normativo permite discernir cuál es el prevalente y en el caso ninguna duda cabe que lo es el del niño".
5) En cuanto al fallo en sí, y aquí llega lo más polémico, los jueces opinan que "es claro que la elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus próximos, ya habría sido hecha (conforme a las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo)".
6) Además, aseguran que el niño tiene "familiaridad en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso".
7) Finalmente, concluyen que "presentes las circunstancias atenuantes debo descartar la agravante de aprovechamiento de la indefensión de la víctima puesto que no consta que el imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y que la madre lo había abandonado como que quienes estaban a cargo de ella no le prestaran la debida atención" y por ello bajan la pena de 6 años a 3 años y dos meses.
Fallo completo:
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