La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió por primera vez sobre la gestación por sustitución y rechazó el pedido de un matrimonio gay para ser reconocidos como progenitores únicos de un niño. Pero no sólo eso: la gestante manifestó de manera explícita su intención de no ser madre. El fallo resaltó la complejidad legal, ya que el procedimiento no está regulado por la ley -pese a que existen varios proyectos en el Congreso- y llega en un contexto en el que el Gobierno pregona los valores “de la familia tradicional”.
Qué dice el fallo
El fallo del máximo tribunal -conformado por Horacio Rosatti, Carlos Rosenkratz, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti- fue por mayoría: Rossati, Rosenkrantz y Lorenzetti fueron quienes se pronunciaron en contra del pedido bajo el argumento de que “no es posible” en base al artículo 562 Código Civil y Comercial, que estipula que los hijos nacidos de técnicas de reproducción asistida son considerados hijos de quien dio a luz y de quien haya dado su consentimiento, sin importar quién aportó los gametos.
De igual modo, consideraron que esa regulación “no es discriminatoria por razones de orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No vulnera el derecho de igualdad de los actores, ya que no tiene un propósito persecutorio contra un grupo específico de personas”. Es que, para ellos “la aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias para parejas heterosexuales o para aquellas formadas por mujeres o varones, que biológicamente no pueden gestar por causas como edad avanzada o esterilidad”.
En tanto, señalaron que “es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”.
El único que se manifestó en contra fue Maqueda, quien advirtió que la falta de regulación puede generar inseguridad jurídica y perjudicar los intereses de los niños: "Si ante el señalado vacío legal, en este caso se aplicara por analogía la regla filiatoria establecida por el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad y se desconocería la condición de progenitor de L.G, quien no solo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción del niño sino que además lo ejerce en la actualidad", señaló.
La historia y los puntos del debate: qué pasará con las y los niños ya nacidos bajo este procedimiento
El pedido que llegó a la Corte hace cuatro años fue realizado por una pareja de hombres que se casaron en 2014 y decidieron ser padres a través de la gestación subrogada. En ese entonces, la mujer gestante no aportó material genético y dejó de manifiesto su intención de no ser madre. Aún así, en la partida de nacimiento ella figura como madre. El caso llegó a la Corte después de que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones revocara una sentencia favorable a los actores.
El tema trae diversos dilemas en torno al deseo de ser padres o madres, sobre quiénes son las personas que ponen el cuerpo para la gestación y sobre el derecho de las y los niños de tener una familia. Pese a que no existen registros oficiales por la falta de regulación, los principales centros de medicina reproductiva del país sostienen que cada año se realizan en la Argentina entre 200 y 500 procedimientos de gestación por sustitución (GS).
Ante ese contexto, el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez destacó los puntos conflictivos de este antecedente al señalar que “incurre en severos errores conceptuales” y “pone en crisis a todas las familias” conformadas mediante este procedimiento.
“Es homofóbico, le impone a una mujer gestante la condición de ser madre, instaura el gueto de la adopción por integración, desconoce el orden simbólico emergente de la voluntad procreacional y el amor filial e impone la heterobioligicidad como categoría discriminatoria”, señaló en un posteo en sus redes sociales. Allí, también se preguntó qué va a suceder con los más de doscientos niños y niñas (algunos ya adolescentes) que adquirieron su identidad filiatoria a través de la gestación por sustitución, “la cual se refleja mediante la partida de nacimiento, el documento nacional de identidad y el pasaporte. “¿Los copadres, las comadres, los padres y madres, los padres y las madres dejarán de existir como tales? ¿Se deberán iniciar procesos de adopción por integración respecto de una mujer que nunca deseó ser madre?”, se preguntó.
Para él esta posición “parece ser el acto inaugural de una nueva época: la de Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘libertaria’ en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales y los derechos humanos”, dijo. Para el caso, vale recordar las palabras del ministro de Justicia, Mariano Cúneo Libarona, que para justificar el cierre del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación y el desmantelamiento de todas las políticas públicas destinadas a mujeres, lesbianas, gays, travestis, trans y no binaries: "Nosotros rechazamos la diversidad e identidades sexuales que no se alinean con la biología", dijo y se manifestó en pro de la "familia tradicional".
Para sumar, esta posición del tribunal se contradice, por ejemplo, con una regulación relevante sentada en la Ciudad de Buenos Aires: el Registro Civil de la capital inscribe hijas e hijos nacidos bajo esta forma. Desde 2017, corre la disposición 93/DGRC/17, que en su artículo 1° dispone "autorizar a inscribir, en términos preventivos, los nacimientos de los menores nacidos por TRHA de alta complejidad, denominada gestación solidaria". Esta determinación llegó tras un amparo colectivo y una cautelar en la que la Cámara Contencioso Administrativo porteña dio lugar para ordenar inscribir “preventivamente” como hijos/as de los que prestaron la voluntad procreacional, siempre y cuando la mujer que gesta haya consentido no tener la voluntad de procrear.
Cómo es el procedimiento de gestación por sustitución
Para concretar la práctica se necesita de la disposición de todas las personas involucradas: de quien aporta el óvulo, los espermatozoides y de la tercera que ofrece su cuerpo para que se desarrolle el embarazo. Se concreta mediante la fertilización in vitro, una técnica de reproducción asistida regulada por la ley 26.862 e integrada en el Plan Médico Obligatorio. A pesar de que no hay una normativa vigente, la jurisprudencia argentina desde 2010 falla sobre diversos casos que les plantean parejas del mismo sexo o personas que no pueden tener hijos o hijas de manera biológica.
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