Los orígenes del Lawfare

Ya se conoce con bastante aproximación el modo en que opera la perversa práctica del “lawfare”, y qué sectores toman intervención en esta madeja institucional destinada a desbaratar el Estado de Derecho. Incuestionablemente, el sector más responsable de esta madeja es la “pata podrida del Poder Judicial”, en su escaño más dañino, la Justicia Penal Federal, que ejercita el poder punitivo del Estado enderezando el mismo, cual ariete, a la persecución y destrucción del “enemigo” político. Como diría algún Clausewitz tardío, “…la prosecución de la guerra por otros medios”.

Y decimos “perversa práctica” porque emplea la institución judicial para fines de destrucción. Paradojal, realmente, que el Poder Judicial, presentado en todo texto que aborde la descripción y fundamentos dogmáticos de la  unidad del “Estado/Derecho”, como el custodio final de todos los derechos y garantías constitucionales deviene, en esta etapa de dominancia del neo-liberalismo,  en el hobbesiano monstruo que tritura esos derechos y garantías forjados por la conciencia jurídica de la humanidad y cuyo peldaño más elevado son los derechos humanos, esa inescindible unidad de libertades civiles y políticas, y de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

¿Cómo opera el poder (poder que es mera fuerza e ideología) para operar este torcimiento?

Opera apropiándose de la metodología y esencia del “common law”; esto es, de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales. En sus orígenes, los expositores encolumnados con el denominado “realismo jurídico anglo-sajón” alababan y prohíjaban la inexistencia de reglas escritas que determinen, con rigor, el obrar de los jueces. Para ellos (Roscoe Pound; Oliver Wendell Holmes), “…el derecho es lo que los jueces dicen que es en sus resoluciones…”, y si hay algo que pueda ser nominado como “dogmática jurídica”, pues será: “… el conjunto de profecías que emiten los operadores del derecho acerca de cómo los jueces resolverán los casos…” De allí la conocida formulación de Wendell Holmes, al inaugurar una sede de la Universidad de Boston, “…el derecho no es moral, no es lógica, es experiencia; experiencia que hacen los pueblos…”; o el poder, decimos nosotros.

En definitiva, que son los jueces los que determinan qué es lo que denominamos “derecho”.

Debo exponer, por su carácter paradigmática, la enunciación de un directivo del GAFI, pronunciada en la audiencia que decidiría el pase de la Nación Argentina al “sector blanco”; esto es, el de los países que combaten eficazmente el narcotráfico y el terrorismo. Me encontraba exponiendo, convocado por el titular de la UIF, sobre la estructura jerárquica del orden jurídico positivo argentino, y del control de constitucionalidad y convencionalidad que debe ejercer el Poder Judicial de la Nación, en todos sus estamentos. Sorpresivamente, este directivo, profesor universitario canadiense, interrumpe nuestra exposición para vociferar: “…ustedes (se dirige al Estado Argentino)…deben adoptar el Common Law. Con ese sistema los jueces reprimen mejor, no tienen ataduras…”.  La sensata intervención de quién presidía la audiencia, cerró un enfervorizado debate, pues no estaba en nuestro ánimo, ni en el objetivo de la audiencia, consentir tamaño dislate.

Supimos desde hace años de las prácticas del poder económico y comunicacional de organizar “safaris judiciales” a la meca del common law, para que sus expositores los “adiestren” en esta metodología que desbarranca, ineluctable y fácilmente, en el “gobierno de los jueces”; esto es,  el poder aristocrático, vitalicio, contra-mayoritario, que debe prevenir y corregir los posibles desbordes demagógicos y populistas de los poderes políticos (frase de “El Federalista”, que colecta los artículos periodísticos producidos por los padres de la futura Constitución de EEUU). El “lawfare”, entonces, es la forma potenciada, exacerbada, del common law, su “Mister Hyde”, una bestia institucional.

Los países latinoamericanos, que han seguido la tradición de la ley escrita, exhiben, como el nuestro, una estructura jerárquica del orden jurídico positivo, y si bien los jueces no son, ni deben ser, repetidores inertes de las leyes, deben guardar observancia a la supremacía constitucional, y el resguardo de esa supremacía, frente a los actos de los otros poderes, lo que constituye  el deber primero de todo integrante del Poder Judicial de la Nación Argentina.

Para finalizar, los tres poderes que conforman el Gobierno Federal de la Nación Argentina tienen potestades constitucionales para desmontar el “lawfare”. En efecto, el Poder Legislativo, el primero de los tres poderes del Gobierno Federal que regula la Constitución Nacional, tiene la facultad de dictar amnistía; en nuestra situación, el amnistiar a las víctimas del “lawfare”, lo que eliminaría la condena o el proceso judicial persecutorio, señalando, al mismo tiempo, el mal obrar jurisdiccional que llevó a esa victimización y deterioro institucional. El Poder Ejecutivo, a su turno, puede disponer indultos, pero ello no tiene la significación jurídica de la amnistía, que es la medida que denota, como dijéramos, de la excepcionalidad institucional del período 2015/2019, y que impone la ruptura que debe producir el actual Gobierno Nacional para establecer el imperio del Estado de Derecho, que es una tarea más profunda que la del acceso al poder político de la Nación.

Finalmente, que el Poder Judicial de la Nación, a través del obrar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tiene en su poder, hace más de año y medio, diversos planteos de nulidad en las diversas causas paradigmáticas del “lawfare”, como lo es la causa conocida como de las fotocopias de los cuadernos quemados/resucitados, está convocado, en observancia a la supremacía constitucional y de los tratados internacionales de derechos humanos, a dictar señeras sentencias anulando dichas causas. Además, correspondería disponer, en las respectivas sentencias, que se envíen los antecedentes de todos los magistrados involucrados en la producción y convalidación de los entuertos al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial.

Como se advierte, los integrantes de los tres poderes del Gobierno Federal tienen las respectivas competencias necesarias para actuar en el desmontaje de la bestia institucional…y así cumplimentar la manda del art. 36 de la C.N., de observar y hacer observar la supremacía de la C.N. y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22°, C.N.). Sólo falta que se exprese –ahora, ya- la voluntad política de hacerlo.
 

* Profesor Titular Consulto; Facultad de Derecho; UBA.

* Covencional Nacional Constituyente; año 1994.