La jueza estadounidense Loretta Preska falló en contra de la Argentina en la causa por la expropiación de YPF. El fallo fue a medida del principal beneficiario de este juicio, el fondo buitre Burford Capital, cuyo negocio no es la energía sino la especulación judicial a través de la gestión de estos pleitos multimillonarios. En marzo la jueza ya había condenado al país y dijo que tenía que establecer el monto final de acuerdo a dos criterios: la fecha en que el Estado argentino tomó el control de YPF y la tasa de interés a aplicar. Según que fecha y tasa de interés se utilizara la condena iba de 4.900 a 16.000 millones de dólares. La jueza tomó la fecha y la tasa de interés que reclamaba el fondo buitre Burford, lo que significa la suma más alta. El Estado apelará.
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Una aclaración previa antes del análisis sobre de donde surgen los montos que estableció la jueza Preska. Esta sentencia no es culpa de la decisión de Cristina Fernández de Kirchner y Axel Kicillof de reestatizar YPF, que se hizo por ley del Congreso argentino. Fue José Alfredo Martínez de Hoz en la noche dictatorial quien habilitó que los juicios contra el país se hagan en el extranjero (algo, vale decir, que ningún gobierno posterior modificó) y fueron Carlos Menem y Roberto Dromi quienes diseñaron la privatización de YPF con cláusulas que impidieran su recuperación por parte del Estado mientras firmaban decenas de tratados de protección de inversiones extranjeras (que tampoco ningún gobierno posterior modificó). Es gracias a esa prórroga de jurisdicción y a esas trampas que dejó el menemismo que una jueza de Estados Unidos toma esta decisión: nunca en Argentina un estatuto de una sociedad privada estaría por encima de una ley del Congreso.
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La decisión de CFK y Kicillof significó soberanía energética; las de Menem, Dromi y Martínez de Hoz, especulación y tribunales de Estados Unidos que habilitan un saqueo por parte de un fondo buitre que opera desde guaridas fiscales y obtendrá ganancias de más de un 20.000% respecto de lo que pagó por este juicio sin generar un litro de petróleo ni un puesto de trabajo. Incluso si el país tiene que pagar se puede leer que se financió en dólares a más de 10 años con una tasa menor a la de otros préstamos y con eso apuntaló Vaca Muerta y el desarrollo energético. Aún si tuviera razón el fondo buitre Burford el monto a pagar es el mismo que hubiera tenido que desembolsar en 2012, hace más de 10 años.
Ahora los números
Tal como informó El Destape, ya hubo una primera sentencia en este caso en marzo, en la que la jueza Preska condenó al Estado argentino pero no a YPF, un resultado que salvaguardó el futuro de la petrolera de bandera. En ese primer fallo dejó dos puntos a resolver que son los que conforman la sentencia de hoy: uno, la fecha en la que el país tomó control del 51% de la petrolera y, por una trampa en el estatuto de YPF que dejó el menemismo, tenía que ofrecerse a comprar las acciones al 49% restante (lo que se llama una Oferta Pública de Acciones, OPA); dos, la tasa de interés.
¿Por qué es importante la fecha de toma de control de YPF y por qué dicen que tendrían que haber hecho una oferta por el otro 49% de las acciones? Por una trampa que dejaron Menem y Dromi en el estatuto de YPF cuando la privatizaron.
El artículo 7 de ese Estatuto estableció que si alguien adquiría el 51% de las acciones de YPF, tenía que hacerles al resto de los accionistas una oferta pública, una OPA, por sus acciones. O sea, ofrecerse a comprar las acciones del otro 49% por un valor mucho mayor al que tenían. El objetivo era garantizarles a los accionistas privados que el Estado nunca volvería a tomar el control de YPF. Menem lo hizo. Esta cláusula, que habla de adquisición pero no de expropiación como efectivamente sucedió, es la que dejó la puerta abierta para este juicio.
La trampa
La trampa en el Estatuto de YPF estipula que esa oferta de comprar las acciones en caso de que alguien se quede con el 51% de la empresa tiene 4 opciones de cálculo: A, B, C y D. Hay que pagar la que de más. Burford, en su demanda, pone lo que llama la “Fórmula D”, que es obviamente la cuenta que le da más beneficios. La jueza Preska en marzo les dio la razón y hoy lo ratificó. Es una fórmula compleja, donde el cálculo se hace en relación al valor de las acciones y los ingresos de la empresa en los 4 trimestres previos en los que se tendría que haber comunicado la oferta de compra de las acciones. Y la clave es que el valor es mucho más alto en la fecha que pretende Burford que en la que pone la Argentina, que es cuando tomó efectivamente control de YPF.
La jueza Preska falló hoy que la Argentina tomó "control indirecto" de YPF el 16 de abril de 2012, cuando CFK firmó el decreto de intervención de la empresa. Era la fecha que quería Burford porque así, aplicando la mencionada Fórmula D, se toman para el cálculo del último trimestre de 2008 al tercer trimestre de 2009, intervalo donde cayó el precio del petróleo y eso los beneficia ya que cuanto más alta sea la relación precio-ingreso más les tenían que pagar en la OPA. Si se hubiera tomado la fecha que plantea la Argentina, el 7 de mayo que es primer día hábil después de que el Congreso efectivamente vota expropiar el 51% de YPF, el cálculo se tenía que hacer con todo el año 2009, cuando subió el precio del crudo, y eso hace que la OPA que supuestamente tenía que hacer sea menor. Solo en este cálculo hay 3.430 millones de dólares de diferencia.
En 2012 el Estado expropió el 51% que era de Repsol y no hizo esa OPA. ¿Por qué? Porque en la Argentina el Estatuto de una empresa privada no está por encima de una decisión soberana del Estado Argentino y de su Congreso, que votó la expropiación del 51% de YPF y nada más. En los tribunales argentinos, amén de los jueces serviciales, eso tiene una jurisprudencia clara en favor del derecho público; en los estadounidenses no, por eso el fondo buitre Burford peleó y logró que el caso quedara radicado en Nueva York y por este motivo la jueza Preska falló contra la Argentina.
Números buitre
El fondo buitre Burford alegó que el país tomó el control de YPF el 16 de abril de 2012, fecha del decreto de intervención de la empresa, y reclamó 8.430 millones de dólares (los intereses aparte). La Argentina retrucó con que no es correcta esa interpretación, ya que un interventor no tiene las potestades de un accionista y menos de uno mayoritario, y dijo que el país pasó a controlar YPF recién el 7 de mayo, día que entró en vigencia la ley de expropiación del 51% de YPF. Eso bajaba el supuesto daño a 5.000 millones de dólares. La diferencia entre una y otra fecha implica 3.430 millones de dólares de diferencia. La jueza Preska le dio la razón a los buitres de Burford. No se explica ni siquiera bajo la lógica del derecho privado: ningún interventor es dueño de una empresa, los dueños son siempre los accionistas. Y Argentina no fue accionista del 51% de YPF hasta el 7 de mayo de 2012, primer día hábil después que el Congreso votara la expropiación.
El otro punto clave que tenía que resolver Preska era la tasa de interés a aplicar. El fondo buitre Burford dijo que los tribunales argentinos aplican una tasa de entre el 6 y el 8%. Sólo entre 6 y 8% la diferencia son 2.000 millones de dólares. La defensa argentina dijo que debería ser cero pero que en caso de que hubiera intereses debería ser la tasa pasiva en dólares del Banco Nación más un 2%. La jueza Preska les dio la razón a los buitres de Burford. Pero en una de las varias contradicciones del fallo dice que los intereses cuentan desde el 3 de mayo de 2012, cuando el Congreso argentino votó la expropiación. ¿Por qué los intereses son desde la expropiación pero el monto desde la intervención? No se explica.
La cuenta a medida de Burford da que por la fecha de toma de posesión son 8.430 millones de dólares y por la tasa de interés otros 7.620 millones de dólares. Un total de poco más de 16.000 millones de dólares.
La defensa argentina la ejerce la Procuración del Tesoro con Carlos Zannini a la cabeza y el Subprocurador Sebastián Soler, especialista en el tema, al frente del equipo de internacionales del organismo que nuclea a los abogados del Estado. Nota al pie: ese equipo de internacionales, que defiende a la Argentina en casos como este, fue desarmado por Mauricio Macri. Ya anticiparon que apelarán la sentencia.
Robert Giuffra, socio del estudio Sullivan & Cromwell representa a la Argentina en el caso, dijo: “La República respetuosamente manifiesta su desacuerdo con la decisión sin precedentes y errónea de la corte de distrito y tiene la intención de apelar la sentencia ante la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Segundo Circuito. La sentencia dictada en materia de daños y perjuicios refleja la incomprensión fundamental de la corte de distrito respecto del derecho argentino aplicable y exacerba otros errores graves de derecho argentino que la corte ya cometió en instancias anteriores del caso. Este litigio, que versa sobre los derechos de ex accionistas de una sociedad argentina bajo los estatutos de esa sociedad argentina no debería tramitar en un tribunal de EE.UU., en particular cuando el derecho argentino vigente exige que este tipo de controversias sobre derecho argentino deben ser decididas por los tribunales argentinos. Ningún tribunal argentino ha permitido a antiguos accionistas minoritarios interponer una demanda contra otra accionista por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, basándose en supuestas violaciones de los estatutos de una sociedad argentina. Confiamos en que el Segundo Circuito corregirá los errores fundamentales de la corte de distrito.”
La jueza hizo lo mismo que su antecesor, alinearse con los reclamos de los fondos buitres contra el país. Se escribe Loretta Preska, se pronuncia Thomas Griesa.
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