La defensa Argentina en las horas clave del juicio YPF: miles de millones de dólares en juego

Ayer comenzaron tres días clave para el juicio contra la Argentina que comanda el fondo buitre Burford Capital por la nacionalización de YPF en 2012. Están en juego cifras siderales, con una condena que puede ir desde 4.900 a 16.000 millones de dólares y que la defensa argentina, pese a lo que se intenta instalar, no reconoce un dólar y apelará sea cual sea el monto. Ya hubo una primera sentencia en este caso en marzo, donde la jueza Loretta Preska condenó al Estado argentino pero no a YPF, un resultado que salvaguardó el futuro de la petrolera de bandera pero implica también que un puñado de accionistas de un fondo buitre puedan quedarse con una enorme masa de dinero que impactará en millones de argentinos, en un país entero. En ese fallo dejó dos puntos a resolver en estas audiencias y que son los que van a determinar el monto de la sentencia: uno, la fecha en la que el país tomó control de la petrolera y, por una trampa en el estatuto de YPF que dejó el menemismo, ofrecerse a comprar las acciones al 49% restante (lo que se llama una Oferta Pública de Acciones, OPA); dos, la tasa de interés. Las audiencias siguen hoy y mañana en Nueva York, sede de este juicio pese a que la propia jueza reconoció que todo lo que se discute es derecho argentino. Esta extraterritorialidad es otro dato fundamental ya que en Estados Unidos se prioriza el derecho privado a que un Estado soberano y su Congreso definan la expropiación de una empresa. Y es donde, en las mismas horas y en otra ciudad, también la Argentina está negociando miles de millones de dólares con el FMI.

La cuestión es compleja y producto de una trama tejida entre la dictadura empresario-militar y el menemato, laberinto del cuál CFK buscó salir por arriba para terminar con el saqueo de la petrolera de bandera y recuperar el control de la política energética. La defensa argentina la ejerce la Procuración del Tesoro con Carlos Zannini a la cabeza y el Subprocurador Sebastián Soler, especialista en el tema, al frente del equipo de internacionales del organismo que nuclea a los abogados del Estado. Nota al pie: ese equipo de internacionales, que defiende a la Argentina en casos como este, fue desarmado por Mauricio Macri.

Las dos cuestiones que definirán el monto de esta sentencia son:

1. la fecha desde la cuál el Estado tomó el control de YPF, ya que según el día que se establezca hay una diferencia considerable en la fórmula para calcular el valor de la OPA que reclama Burford, que no era accionista de YPF pero le compró el juicio a quienes lo eran, la familia Eskenazi (Grupo Pertersen) y el fondo Eton Park
2. la tasa de interés para aplicar desde 2012

La defensa Argentina planteó varias cosas. En primer lugar, sin ser redundante, que las cifras sobre las que iba a alegar son resultado de la primera sentencia de la jueza Preska el 31 de marzo pasado, no de algo que el país acepte que tiene que pagar. Por eso, más allá de la cifra final la Argentina apelará. En segundo lugar, respecto de la fecha de toma de posesión de YPF, el fondo buitre Burford alega que fue el 16 de abril de 2012, fecha del decreto de intervención de la empresa, y reclama 8.430 millones de dólares (los intereses aparte). Parece evidente que no es correcta esa interpretación, ya que un interventor no tiene las potestades de un accionista y menos de uno mayoritario. La defensa argentina refuta que fue el 7 de mayo, día que entró en vigencia la ley de expropiación del 51% de YPF, y dice que el supuesto daño bajaría a 5.000 millones de dólares. La diferencia entre una y otra fecha implica 3.430 millones de dólares de diferencia.

¿Por qué tanta diferencia? Porque la fórmula de cálculo, la trampa que dejó el menemismo en el estatuto de YPF, toma en cuenta la relación precio-ingresos de la empresa. Si se toma la fecha que quiere Burford los ingresos se toman del último trimestre de 2008 al tercer trimestre de 2009, intervalo donde cayó el precio del petróleo y eso los beneficia ya que cuanto más alta sea la relación precio-ingreso más les tenían que pagar en la OPA. Si se toma la fecha que de la Argentina se toma el período a tener en cuenta se corre a todo 2009, cuando subió el precio del crudo, y eso hace que la OPA que supuestamente tenía que hacer sea menor.

El otro punto, la tasa de interés, también es fundamental. El fondo buitre Burford dice que los tribunales argentinos aplican una tasa de entre el 6 y el 8%. Sólo entre 6 y 8% la diferencia son 2.000 millones de dólares. La defensa argentina dijo que debería ser cero pero que en caso de que hubiera intereses debería ser la tasa pasiva en dólares del Banco Nación más un 2%.

En la primera audiencia alegaron tanto Burford como la Argentina. En el caso del fondo buitre fue cortito: plantearon que el caso está resuelto y que debe resolverse rápido. Quieren cobrar y no se gastaron en argumentar. En la sala estaba el CEO de Burford, Christopher Bogart, que afirmó hace poco que este juicio es uno de los 4 pilares de valor del fondo con sedes en guaridas fiscales como Guernsey y Delaware. La Argentina aprovechó la primera instancia pública de este caso para presentar 128 filminas con el desarrollo de todo el juicio, los cálculos correctos en caso de que se considere que tiene que pagar (con, de nuevo, reiteración de que considera que no tiene que pagar nada) y fragmentos de los testigos del juicio, entre otros argumentos.

Por estos dos cálculos es que la sentencia puede oscilar entre 4.920 y 16.000 millones de dólares. La jueza Preska no tiene plazos para definir; la Argentina apelará cualquier sentencia que implique un pago; Burford amenaza con insistir que se condene también a YPF, por ahora a salvo de este caso.

Entre Martínez de Hoz y Menem

Para entender lo que se definirá en estas horas hay que recorrer el derrotero de este juicio y de la petrolera, el tironeo para que este caso se resolviera en los tribunales argentinos pero terminó en la Justicia estadounidense, el rol de YPF desde su fundación en 1922, su endeudamiento en la noche dictatorial, su privatización en los 90, el vaciamiento y reducción de su producción en manos privadas y el contexto de la recuperación de su control por parte del Estado para encauzarla en la lógica de la soberanía energética, decisión clave para que hoy, digan lo que digan los candidatos, exista un horizonte de futuro en las exportaciones de petróleo y gas. Se definirán números duros, pero el contexto es clave más allá de lo que finalmente resulte de este juicio. Los cálculos se tienen que hacer completos, el juicio contra los beneficios de la nacionalización.

¿Qué pasaba en 2012, cuando CFK impulsó la recuperación del control de YPF para el Estado? Argentina comenzaba a tener problemas en materia energética y la YPF controlada por Repsol no tenía una mirada estratégica sobre el desarrollo productivo en el país sino que su negocio era la rentabilidad rápida y la fuga de esas ganancias (lo que se fuga es la inversión, explica siempre Eduardo Basualdo) hacia la sede central. Es más: en la audiencia de ayer la defensa argentina mostró datos de cómo Repsol y los Eskenazi se repartían dividendos por encima de las ganacias de YPF: un 118% entre 2006 y 2001. Mientras tanto, entre 2001 y 2011 bajó su producción un 41% en petróleo, un 23% en gas, sus reservas de crudo bajaron un 66% y las de gas un 82%. Estaba en juego, como decía el título 1 de la ley de expropiación, la soberanía hidrocarburífera del la República Argentina. Juntos por el Cambio no se llamaba así, pero sus diputados y senadores votaron en contra, entre ellos Patricia Bullrich, Laura “técnicamente no es delito” Alonso, Federico Pinedo y Ramón Puerta.

Más allá del final de este juicio, ¿por qué era necesario que el Estado volviera a controlar YPF? Primero por historia y simbología: fue creada por el Estado en 1922, durante el gobierno de Hipólito Yrigoyen y bajo el comando del general Enrique Mosconi. Fue una decisión geopolítica clave, para garantizar la soberanía energética. Menem la privatizó en mayo de 1992, tras hacer lo mismo con el gas y la electricidad y, para tener apoyo de todo, antes había entregado los canales de televisión, en especial el 13 al Grupo Clarín. La excusa para la privatización era que YPF daba pérdidas; no mencionaban su megaendeudamiento durante la dictadura empresario-militar, donde los genocidas usaron a la petrolera para pedir dólares que usaban para gastos en pesos. Entre 1976 y 1983 se calcula que las deudas de YPF crecieron entre 1.200 y 1.600%. Ahora da ganancias.

¿El fondo buitre Burford Capital era dueño de acciones de YPF en 2012, cuando el Congreso votó la expropiación del 51% de la empresa que tenía la española Repsol? No. Los accionistas minoritarios eran la familia Eskenazi y el fondo Eton Park. ¿El juicio lo inician los Eskenazi y Eton Park en 2012, cuando el Estado expropia el 51% de las acciones de YPF? No. Empezó en 2015 y lo empujó el fondo buitre Burford Capital, cuyo negocio es la compra de juicios multimillonarios como este. Burford Capital le compró a los Eskenazi el 70% de los derechos de indemnización de ese juicio por 15 millones de euros, por entonces unos 18 millones de dólares. Ahora busca una ganancia de más del 20.000% de esa inversión. Les salió un negocio redondo pese a que no tenían nada que ver con YPF y que iniciaron el juicio 3 años después de que se decidiera la expropiación y 1 año después de que en 2014 se materializara con el pago de la Argentina a Repsol de 5.000 millones de dólares por el 51% de las acciones.

¿Por qué Burford compró el juicio? Los Eskenazi se habían endeudado con Repsol y el Credit Suisse para quedarse con el 25% de YPF y pagaban esa deuda con los dividendos que sacaban de la empresa. Cuando el Estado recuperó la conducción de YPF y empezó a reinvertir los dividendos en lugar habilitar su fuga los Eskenazi dejaron de pagar su deuda, la empresa española desde la que operaban quebró y finalmente le vendieron el juicio a Burford. El dato es importante porque se pasó de un sistema de bicicleta financiera y desinversión a que YPF comandara el desarrollo de Vaca Muerta y su rol en el mercado, clave para el desarrollo energético del país. El negocio especulativo, sin embargo, se mantuvo: Burford toma este caso como una inversión financiera, no productiva.

Los que en estos días afirman que la decisión de CFK y Axel Kicillof hace que la Argentina pierda dinero en este juicio ocultan no sólo la relevancia del cambio de rumbo de YPF, que habilitó entre otras tantas cuestiones el desarrollo de Vaca Muerta, sino que fue José Alfredo Martínez de Hoz quien habilitó que los juicios contra el país se hagan en el extranjero (algo, vale decir, que ningún gobierno posterior modificó) y que fueron Carlos Menem y Roberto Dromi quienes diseñaron su privatización con cláusulas que impidieran su recuperación por parte del Estado mientras firmaban decenas de tratados de protección de inversiones extranjeras (que tampoco ningún gobierno posterior modificó). La decisión de CFK y Kicillof significó soberanía energética; las de Menem, Dromi y Martínez de Hoz especulación y tribunales de Estados Unidos que habilitan un saqueo por parte de un fondo buitre que opera desde guaridas fiscales y obtendrá ganancias de más de un 20.000% respecto de lo que pagó por este juicio sin generar un litro de petróleo ni un puesto de trabajo. Incluso si el país tiene que pagar se puede leer que se financió en dólares a más de 10 años con una tasa menor a la de otros préstamos y con eso apuntaló Vaca Muerta y el desarrollo energético.

Lo que se define en estas horas está directamente vinculado a esas trampas: la de Martínez de Hoz, que habilitó juicios contra el país en tribunales extranjeros; la de Menem y Dromi, que dejaron un cepo para que el Estado nunca pudiera recuperar la petrolera que fundó.

¿Por qué la Argentina tiene que pagar por el 49% de esas acciones a pesar de que se decidió expropiar sólo el 51% para mantener a YPF como una empresa mixta, con mayoría accionaria del Estado pero también con capitales empresarios, en pos de sus relaciones con el mercado? Por la trampa que dejaron Menem y Dromi en el Estatuto de YPF cuando la privatizaron y que es la clave que permite la condena contra el país en este juicio y donde figura el punto de la fecha que determinará el monto final.

La privatización, hay que aclarar, incluía las acciones de YPF en Nueva York, las American Depositary Shares, conocidas como ADR, lo que luego de muchas idas y vueltas determinó que el caso quedara en Estados Unidos y no en tribunales argentinos. Eso junto con la trampa en el Estatuto de YPF diseñado por Menem y Dromi son las claves de este juicio.

El artículo 7 de ese Estatuto estableció que si alguien adquiría el 51% de las acciones de YPF tenía que hacerles al resto de los accionistas una oferta pública por sus acciones (en criollo, ofrecerse a comprar las acciones del otro 49%) por un valor mucho mayor al que tenían. El objetivo era garantizarles a los accionistas privados que el Estado nunca volvería a tomar el control de YPF. Menem lo hizo. Esta cláusula, que hablaba de adquisición pero no de expropiación como efectivamente sucedió, es la que dejó la puerta abierta para el juicio.

La trampa en el Estatuto de YPF estipula que esa oferta de comprar las acciones en caso de que alguien se quede con el 51% de la empresa tiene 4 opciones de cálculo: A, B, C y D. Hay que pagar la que de más. Burford, en su demanda, pone lo que llama la “Fórmula D”, que es obviamente la cuenta que le da más beneficios. La jueza Preska en marzo les dio la razón. Es una fórmula compleja, donde el cálculo se hace en relación a la valor de las acciones y los ingresos de la empresa en los 4 trimestres previos a que se tendría que haber comunicado la oferta de compra de las acciones. Y la clave es que el valor es mucho más alto en la fecha que pretende Burford que en la que pone la Argentina, que es cuando tomó efectivamente control de YPF.

En 2012 el Estado expropió el 51% que era de Repsol y no hizo esa OPA. ¿Por qué? Porque en la Argentina el Estatuto de una empresa privada no está por encima de una decisión soberana del Estado Argentino y de su Congreso, que votó la expropiación del 51% de YPF y nada más. En los tribunales argentinos, amén de los jueces serviciales, eso tiene una jurisprudencia clara en favor del derecho público; en los estadounidenses no, por eso el fondo buitre Burford peleó y logró que el caso quedara radicado en Nueva York y por este motivo la jueza Preska falló contra la Argentina. La parte buena, Preska dijo que la empresa YPF no tuvo responsabilidad en que no se cumpliera el estatuto. Sólo condenó al Estado, aunque el fondo buitre Burford amenaza con pedir que la sentencia se extienda a la petrolera si el gobierno argentino apela la sentencia.

El propio fondo buitre reconoció en un comunicado a sus accionistas que hay una diferencia enorme de montos tomando en cuenta 2 fechas: una el 16 de abril, cuando CFK firmó el decreto que intervino YPF; otra el 7 de mayo de 2012, primer día hábil luego de que el Congreso votó la expropiación del 51% de las acciones. Según el fondo buitre se tienen que contar 40 días antes de alguna de estas fechas para el cálculo, por eso la primera la colocan en el 13 de febrero. El comunicado de Burford muestra una diferencia de 3.350 millones de dólares entre una fecha y otra y dice:

• “El cálculo de los daños usando una fecha de aviso que es 40 días antes de la toma de control del 16 de abril de 2012 se incluyó en el escrito de juicio sumario presentado públicamente por los Demandantes e implicaría una consideración de oferta pública de adquisición de aproximadamente $7.5 mil millones para Petersen y $900 millones para Eton Park, antes de intereses . No hay evidencia presentada públicamente que realice el mismo cálculo durante 40 días antes del 7 de mayo de 2012, pero los datos públicos implicarían una consideración de oferta pública de aproximadamente $ 4500 millones para Petersen y $ 550 millones para Eton Park, antes de los intereses, aunque se necesitarán más análisis de expertos. necesarios para llegar a cifras precisas”.

O sea, Burford les dijo a sus accionistas que espera cobrar entre 5.050 y 8.400 millones de dólares más intereses. El número de la sentencia lo definirá la jueza Preska luego de estas audiencias. La Argentina apelará.