Con la firma del ex ministro de la Corte Suprema, Raúl Zafaroni, el abogado constitucionalista Eduardo Barcesat y la jueza Lucila Larrandalt, un grupo de juristas pidió el juicio político a los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de un texto. Apunta, principalmente a Carlos Rosenkrantz, Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti. No así a Elena Highton de Nolasco, quien no votó en la presentaicón del Gobierno de la ciudad contra el Estado Nacional.
El texto:
Los abajo firmantes venimos a solicitar se someta a juicio político a los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos Rosenkrantz, Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti quienes suscribieran la resolución 567/2021 en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, por mal desempeño de sus cargos y su posible participación en los delitos de homicidio, lesiones, propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa, violación de los deberes de funcionario público y prevaricato.
En dicha causa el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires había impugnado el DNU 241/2021, promoviendo acción declarativa en contra del Estado Nacional y solicitando que se declarase la inconstitucionalidad del art. 2° del mencionado decreto de necesidad y urgencia emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, en tanto disponía “la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive” en el ámbito del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). Asimismo, solicitaba el dictado de una medida cautelar que suspendiera la aplicación de la norma citada, como así también de toda otra disposición o reglamentación dictada en su consecuencia.
El Estado nacional en primer lugar, señaló que el decreto 241/2021 impugnado fue dictado en el marco de la situación de pandemia provocada por el COVID –19, recordando que esa situación dio lugar a una serie de medidas estatales de diferente tenor. Expone que al momento del dictado del decreto la tasa de incidencia acumulada en el país era de 5736 casos por cada 100.000 habitantes, la tasa de letalidad era del 2,2% y la tasa de mortalidad era de 1287 fallecimientos por millón de habitantes. Agregó que en la “segunda ola” de la pandemia se ha producido un aumento de casos en casi todas las jurisdicciones del país y que más del 50% de los casos nuevos se concentran en el AMBA, cuyo pico se verificó el 5 de abril con 22.897 contagios. Afirma que la velocidad de contagios en el AMBA es superior a la que se registra en otras áreas de alto riesgo epidemiológico, lo que, puede provocar la saturación del sistema de salud y el aumento de la mortalidad. Señala que, frente a esa situación epidemiológica, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y urgencia 241/2021 con el objeto de velar por el derecho a la vida y a la salud de los habitantes del país. Sostiene que el decreto adoptó medidas focalizadas y limitadas en el tiempo, entre las cuales se encuentra la suspensión de clases escolares presenciales, tendientes a reducir la circulación de personas, y de ese modo, a ralentizar la velocidad de transmisión del virus. Recuerda que, a los efectos de fundar la suspensión de clases presenciales en el AMBA, el Poder Ejecutivo Nacional tuvo en cuenta que el grupo de personas de entre 6 y 17 años, entre las semanas 1 a 4, representaba el 5,3% del total de los casos confirmados y entre las semanas 12 a 14 representó el 7,3% del total de casos. Destacó que en el AMBA hay más de 3 millones de niños en edad escolar y 300.000 docentes que se movilizan diariamente y que, desde el comienzo del ciclo lectivo en el 2021, se ha producido un “aumento exponencial” del número de casos dentro de la población en edad escolar, similar y aun mayor que el observado en la curva de la población en general. Agrega que, con el comienzo de clases, también se ha producido un aumento del uso del transporte público en el AMBA, afirmando que, frente a esa situación, se hizo necesario adoptar medidas sanitarias de carácter colectivo destinadas a disminuir el aumento de casos y la transmisión comunitaria pues las medidas de prevención individuales en las instituciones educativas resultaban insuficientes.
En el plano sustantivo, argumenta que la medida que adopta el decreto 241/2021 para reducir la circulación de la población y disminuir los contagios tiene por finalidad la protección de la vida y la salud de la población, derechos de raigambre constitucional. Alega que el decreto conjuga esos derechos con el derecho a la educación, que se encuentra garantizado mediante la modalidad virtual. Manifiesta que la medida es razonable y proporcionada y que no tiene por meta afectar la autonomía de la ciudad ni el derecho a la educación de los niños. Por el contrario, al efectuar la ponderación de los derechos en disputa, afirma que “no hay duda de que la vida y la salud están muy por encima de la educación presencial” y que la virtualidad en pandemia es la medida menos gravosa, aduciendo que las restricciones adoptadas configuran un medio idóneo para evitar el colapso del sistema sanitario producto del aumento desmedido de casos de COVID –19 y con ello resguardar la salud pública.
La Corte consideró que el reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio. La adecuada motivación del acto adquiría especial importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad.
"Las alegaciones sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas" en el AMBA "o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de 13 a 18 años y de 20 a 29 años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza, en lo que aquí interesa, porteña", expresó la Corte.
Según la sentencia, "la falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena".
Expuso que ello “no significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas por las autoridades constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos”, criterios que la Corte no recabó para resolver.
Según la Organización Mundial de la Salud la epidemiología es el estudio de la distribución y los determinantes de estados o eventos (en particular de enfermedades) relacionados con la salud y la aplicación de esos estudios al control de enfermedades y otros problemas de salud..
La Corte Suprema no requirió el parecer de ningún perito en la materia, cuando el país cuenta con profesionales e investigadores distinguidos e incluso podía haberlo solicitado de autoridades internacionales o de la propia OMS o de la Oficina Panamericana de la Salud y de su propio Cuerpo Médico Forense, de antigua y probada capacidad técnica.
La Corte Suprema ha resuelto una cuestión epidemiológica en medio de una pandemia en un momento de brote de contagio, con un saldo diario de cerca de treinta mil personas infectadas y un promedio de quinientas muertes y referido a un ámbito urbano cuyo sistema sanitario se halla prácticamente colapsado en razón de que capacidad de atención en terapia intensiva prácticamente agotada. A las víctimas fatales diarias por la pandemia deben sumarse las personas afectadas por otras dolencias ajenas a ella, que se hallan privadas de atención por el colapso, que no pueden ser intervenidas quirúrgicamente ni internadas.
En estas circunstancias, cualquier funcionario público que tomase una decisión en la emergencia, sin conocimientos científicos propios por su especialidad o, en caso contrario, sin la debida asistencia de peritos, cuando los tuviese disponibles en nivel técnico y en cantidad, es obvio que incurriría en una imprudencia gravísima. En el caso no se trata de cualquier funcionario público, sino nada menos que de los jueces del máximo tribunal de la República que se supone que no son científicos, pero que disponen de muchísimos técnicos a quienes requerir opinión.
La Corte Suprema deja entrever que para que se adopte una medida como la que se somete a su juicio y que ésta sea racional, se requeriría una certeza casi absoluta de que es conducente al resultado, o sea, de su eficacia en cuanto a impedir o disminuir el número de contagios. Esto implica ignorar que todo saber científico empírico enuncia leyes que por su naturaleza son siempre cálculos de probabilidad. La reiteración de experiencias empíricas reafirma la ley física o natural, pero basta una experiencia en contrario para que la ley física o natural deba ser rectificada.
Por otra parte, incluso admitiendo que la medida fuese discutible en el plano técnico de la epidemiología, cosa que sólo hubiese sido admisible si hubiese mediado opinión encontrada de peritos, lo que en el caso no sucedió, es criterio jurisprudencial invariable que los jueces no resuelven cuestiones científicas ni de escuelas médicas. Dicho más claramente, una medida de la Administración que se basase en una posición discutible pero no descartable en el debate científico, no puede ser calificada de irracional.
Esta reiterada tesis jurisprudencial no es más que una regla que se deduce del principio de separación de poderes del gobierno del estado impuesto por el principio republicano del artículo 1º de la Constitución, resultando violado el principio de separación de poderes del gobierno del estado y, por ende, el mandato republicano de nuestra Constitución.
No cabe discutir la naturaleza jurídica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que es una cuestión que la Suprema Corte al parecer resuelve considerando que se trata de una entidad federal con carácter provincial. Admitiendo ad argumentandum esta posición y sin adoptar criterio al respecto, lo cierto es que lo que la Suprema Corte resuelve es una cuestión que hace al poder de policía sanitaria del Ejecutivo Nacional en un caso de pandemia que afecta a más de una provincia y, en el caso, a dos entre las cuales hay una circulación diaria de millones de personas, de modo que cualquier medida que en la emergencia se adopte en una de ellas, inevitablemente afecta a la otra.
Se trata del ejercicio del poder de policía sanitaria federal, no cabe discutir si la CABA es o no una provincia, desde la realidad, es una provincia urbana que no está separada de la provincia de Buenos Aires, sino que todas las semanas transitan millones de habitantes entre ambos territorios. En esas condiciones, es obvio que una epidemia en cualquier de ambos lados de una avenida afecta a los habitantes de la otra acera que atraviesan la avenida por millones, con lo que en esas circunstancias se plantea un problema sanitario interprovincial que, o bien se resuelve por acuerdo entre los gobiernos de las dos provincias, o bien lo debe resolver el ejecutivo federal en ejercicio del poder de policía sanitaria en todo lo que exceda y afecte a dos o más provincias.
Es incuestionable que en el caso se trata de un poder que constitucionalmente corresponde al Ejecutivo Nacional. La conveniencia o no de la medida adoptada por el Ejecutivo en ejercicio de ese poder administrativo de policía sanitaria no es materia que pueda ser juzgada por los jueces, puesto que desde siempre se ha considerado que se trata de cuestiones políticas no judiciables, los jueces deben abstenerse de intervenir.
Lo único que los jueces deben controlar es que la medida adoptada por el Ejecutivo Nacional no sea irracional, o sea, que resulte conducente al objetivo propuesto conforme al saber técnico disponible. Dado que se trata de una medida que no se ha probado en los autos que fuese descartada por los técnicos como inconducente, los jueces no pueden interferir en el ejercicio de las funciones que son de competencia del Ejecutivo Nacional y, menos aún, tomar a su cargo la función que corresponde al otro poder.
Lo que los jueces de la Corte Suprema, al disponer que el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires habilite las clases presenciales, ha ejercido el poder de policía sanitaria interprovincial propio del Poder Ejecutivo Nacional, en claro abuso de su poder constitucional, contrariando las disposiciones de la propia Constitución Nacional que delimitan republicanamente la separación de los poderes de su gobierno. Tal conducta es la que tipifica el artículo 248 del código penal.
Los eventuales resultados de difusión del contagio o de enfermedad y muerte derivados de las clases presenciales en establecimientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que afecten a alumnos, docentes, personal auxiliar o familiares o personas que se hallen en contacto con estas personas, serían imputables objetiva y subjetivamente a la decisión de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de la imprudencia de la medida que sin ninguna asistencia técnica adoptaron en el ejercicio abusivo de su poder.
En este último sentido es de sobra sabido que el resultado y la infracción del deber de cuidado son los dos elementos del injusto de los delitos imprudentes o culposos, que se hallan absolutamente interrelacionados, porque el deber de cuidado surge cuando existe la posibilidad de representarse el resultado. Esta posibilidad en alto grado de probabilidad es exigible a cualquier funcionario que en ejercicio del poder policía sanitaria –asumido en la resolución por la Corte Suprema- debe decidir o tomar medida en medio de una pandemia y en un momento de estallido masivo de contagios y muertes. Descartar esa alta probabilidad sin la ilustración de ningún perito implica una negligente no representación de la alta probabilidad del resultado lesivo que le era exigible en el caso. En estas condiciones y la eventualidad de producirse esos resultados, la tipicidad culposa resultaría concurrente idealmente con la conducta de abuso de poder del artículo 248 del código penal.
Es muy probable que los jueces no se hayan representado la alta probabilidad del resultado, pero les era exigible que lo hubiesen hecho, porque se trata de una no representación que obedece exclusivamente a la omisión de producir y ponderar prueba que le hubiese permitido conformar y ponderar el estándar epidemiológico, a partir de los indicios de peligro que revela todo aumento de circulación. Vienen al caso las palabras del juez Fayt: “los magistrados deberán agregar el uso de la razón, el conocimiento de la realidad, la comprensión del pasado y la proyección de las consecuencias futuras.” (Fallos 310:2478, p. 2581).
De este modo, se ha atribuido conocimiento científico epidemiológico, ha dejado de lado el inveterado criterio de no decidir cuestiones de escuelas técnicas -especialmente en el ámbito médico-, se ha apartado de la tradicional tesis de las cuestiones políticas no judiciables, puso en duda el poder de policía sanitaria del ejecutivo nacional en caso de una pandemia que afecta a dos o más provincias y, finalmente, se atribuyó y ejerció ese poder de policía que no le incumbe, al disponer una medida concreta como es la de dar vía libre a las clases presenciales en la CABA, vulnerando los principios constitucionales.
Obviamente que, al quitarle al ejecutivo federal esta función que le es constitucionalmente propia y ejercerla por sí misma, la Corte Suprema se hace jurídicamente responsable de todas las consecuencias que su decisión política tenga en el plano de la realidad social, incluyendo las de eventuales contagios de docentes, alumnos y familiares y de los también eventuales resultados incluso letales de esos contagios.
Las actuales consecuencias en esta imparable “segunda ola” están a la vista y quienes han contribuido a ella también, por lo que cabe endilgarle la responsabilidad por su contribución a la dramática situación que vivimos.
Que por ello solicitamos la intervención de la Comisión de Juicio Político y se haga lugar al juicio político de los mencionados jueces, produciendo la acusación ante el H. Senado de la Nación, como asimismo se dé intervención a la justicia a fin de que se investigue la posible comisión de los delitos que señalábamos al comienzo.
El deterioro en la imagen de la Justicia ha venido siendo causado precisamente por obra de la misma y es hora que se modifique la situación para poder alcanzar un verdadero Estado Democrático de Derecho.
Por lo expuesto solicitamos respetuosamente a la H. Cámara de Diputados de la Nación que ponga en funcionamiento el procedimiento de juicio político a los jueces mencionados en este escrito.
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