El abogado, Doctor en Derecho y Posdoctor en Derecho Andrés Gil Domínguez explicó a El Destape Radio cuáles son las reglas en el derecho con respecto a la relación que puede haber entre jueces y fiscales que se encuentran atravesando un juicio, como es el caso de la causa Vialidad, que tiene como principal acusada a la vicepresidenta Cristina Kirchner. "Es necesario volver a discutir cuál es el rol de jueces y fiscales de un mismo fuero" afirmó el constitucionalista, y sentenció: "No deben llevar ningún tipo de relación por fuera de lo laboral".
"Hay severas fallas de funcionamiento del poder judicial y se arregla cambiando sistemas", sostuvo el experto y añadió que "de eso se trata la figura de imparcialidad del juez frente al fiscal, que representa intereses y acusa a una persona". Gil Domínguez se refirió a las imágenes del juez Rodrigo Giménez Uriburu, que integra el Tribunal Oral Federal (TOF) 2, y el fiscal Diego Luciani, quienes fueron fotografiados jugando al fútbol en el mismo equipo, llamado "Liverpool", en la quinta Los Abrojos, que es de propiedad del ex Presidente de la Nación, Mauricio Macri. "No generaría la imagen y la garantía de imparcialidad que debe tener un juez", sentenció el experto.
El diálogo entre Roberto Navarro y Andrés Gil Domínguez
- La defensa de Cristina dice que no se pueden presentar pruebas en el alegato. Decide pedir que Cristina pueda contestar. Otros dijeron que podía ser una causa de nulidad, ¿por qué no nos cuenta usted qué es lo que opina?
- En el marco del debido proceso, toda prueba que se utilice para acusar a una persona tiene que poder ser respondida, contradicha, por la parte acusada. Eso es la garantía básica del debido proceso. Puede ser que aparezcan nuevas pruebas, pero tiene que darse a la defensa la posibilidad de analizarla y responderla. Si esto sucedió así, me parece que lo más viable es plantear la nulidad de esa prueba en términos más llanos. Esa prueba no puede ser utilizada como fundamento de la acusación general. Me parece que esa es la vía procesal más idónea. Solicitar la ampliación de indagatoria en esta etapa del proceso, donde hay muchas posibilidades de actos de defensa, era forzar mucho una situación que de antemano se iba a rechazar.
- O sea, ¿usted lo que hubiera hecho es pedir la nulidad de esas pruebas que entraron en el alegato?
En la medida de que sean pruebas que fueron introducidas en el post, que no le dieron a la defensa la posibilidad para responderlas, me parece que es más procedente plantear la nulidad. Esta causa entrelaza lo jurídico con lo político por la relevancia pública y por las personas públicas que están en juego. Más allá después de la defensa política que hizo la vicepresidenta, me parece que, en lo jurídico, desde el primer momento se tendría que haber planteado la nulidad.
-Esta es una sensación, y quizás no sea así en lo legal, pero si a mí me pasara que me acusan de algo que me puede llevar a la cárcel y yo veo que el juez juega al fútbol con el fiscal y además juega en la cancha de la persona que me acusó... no me sentiría seguro. Me sentiría con el derecho de decir "que me juzgue otra gente", ¿está mal lo que yo digo?
- No, no está mal desde la perspectiva de la ética judicial y me parece que tenemos que volver a discutir cuál es el rol de fiscales y jueces de un mismo fuero y más en un fuero donde se pone en juego la libertad de las personas. Fiscales y jueces no deben llevar ningún tipo de relación, más allá de lo estrictamente profesional, ni en ámbitos deportivos, sociales y académicos. De eso se trata la figura de la imparcialidad del juez frente al fiscal que representa los intereses de la sociedad y, en base a esos intereses, acusa e intenta que una persona sea declarada culpable. El derecho de defensa que tienen todas las personas tiene que ver con el principio de inocencia. Más allá después de la otra discusión que tiene que ver con lo político, de si jugó en Los Abrojos. Me parece que eso hace a la transparencia institucional, por lo menos, desde la importancia de las formas que tiene el derecho para que la sustancia tenga legitimidad.
- De nuevo, y no es que quiera ponerlo a diferenciarse del abogado de Cristina Fernández de Kirchner, pero usted en ese caso hubiera pedido la recusación?
- Hay que respetar las estrategias de los abogados. Son ellos los que tienen elementos del juicio y la relación con el cliente. Las estrategias no son una sola y, dentro de las posibles, se toma en cuenta lo que el cliente quiere plantear. El problema que estamos viendo en este juicio es que a los justiciables normales que nadie se entera pero cuando pasan acá trascienden. En lo que respecta a las excusaciones por parentesco, es más fácil, pero lo que respecta a amistad manifiesta casi ha sido derogado por el Poder Judicial en la práctica. Es muy difícil que un juez apruebe una recusación basada en eso, en cuestiones subjetivas. Esto de que el fiscal y el juez juegan un partido de fútbol no tiene ninguna trascendencia en otros casos. Lo rechazan y punto, pero acá lo rechazan y tiene trascendencia.
- O sea, usted considera que es causal de recusación pero a la vez me dice que muchas veces son rechazadas..
-La praxis es que es muy pero muy difícil, con un porcentaje de éxito mínimo, que una causal subjetiva de amistad íntima, no manifiesta. Se trata de una amistad con un grado de profundidad que determine intimidad y que eso afecte al proceso en cuanto a la imparcialidad.
- Si a usted le pasa, por más que piense que le van a decir que no, ¿usted pediría la recusación?
Lo hablaría con mi cliente y sobre eso decidiría.
- Al otro día que se difundieron las fotos, el juez salió con el mate del club de fútbol al aire y ahí había como una reivindicación de eso, ¿no? Usted lo vio?
- Me pareció innecesario. Todos los procesos penales deben resguardar la garantía al debido proceso, todos, pero este particularmente tiene que ser de una pulcritud extrema por lo que está en juego, por cómo impacta en la opinión pública.
La carátula de Asociación Ilícita y la base de la acusación
- ¿Le puede contar al público qué significa la carátula de “Asociación Ilícita”?
- Es un delito que el Código Penal establece sobre la base de que existe una banda, operada con dos o más personas, que generan un acuerdo perdurable, puede ser explícito o implícito, para cometer un delito. Ha sido muy cuestionado desde el punto de vista constitucional y desde el derecho porque lo que está cuestionando es una mera ideación y el derecho penal castiga ejecuciones de conductas o actos preparatorios que buscan poner en marcha actos que se penalizan. Se lo cuestiona porque, como estaría castigando solamente la mera planificación, estaría chocando con varios principios que conforman el debido proceso: de legalidad de proporcionalidad por el monto de las penas. Varios principios están en juego. Aplicado a esta causa, el problema es que la acusación que armó el fiscal que presentó el fiscal está basada en que ese plan criminal se sostiene sobre el eje del Presupuesto, que ha sido votada por el Congreso. Por otro lado, toma como base reasignaciones de partidas presupuestarias dispuestas por decisiones administrativas de jefes de gabinete, fallas de órganos de control, con lo cual, de una gran banda se está juzgando a un pequeño grupo. Ahí es difícil poder sostener la acusación de asociación ilícita.
En 2001, la Corte Suprema en un caso que se llama Santanelli, en el que se investigaba el tráfico de armas: se llamó la atención de esto de utilizar la asociación ilícita en aquellas causas en donde se perseguían delitos como conocimos de corrupción y también lo que dijo la Corte Suprema en esa causa fue que la sociedad ilícita tiene por objeto aterrorizar a la sociedad y que esto no pasaba con los delitos que afectaban el erario público. Me parece sobre la base de la acusación del fiscal y lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte -que hasta el día de la fecha no ha cambiado- el delito de asociación es problemático dentro de este caso y dentro de las pruebas presentadas por los fiscales para tratar la cuestión.
- En Argentina, la jurisprudencia puede dejarse a un lado, ¿no?, ¿la Corte en este caso podría aprobarlo por más que en otra oportunidad no lo haya aprobado?
- Nunca la declaró inconstitucional, pero le ha dado un alcance a la asociación ilícita interpretándolo a la luz de la Constitución. Tomando esos estándares, y cotejándolo con la acusación y los hechos, este caso es controversial, muy discutible.
- Averiguando para este caso, me enteré que hay países en donde los jueces y los fiscales no pueden ser ni siquiera amigos en las redes sociales de alguna de las partes involucradas, ¿qué pasa con las relaciones? Me acuerdo cuando se decía que el juez Casanello había estado en Olivos, finalmente eso no había ocurrido, y ahora hace poco nosotros revelamos con un pedido de información pública los ingresos a la quinta de Olivos y la Casa Rosado. El juez Borinsky fue 17 veces a ver a Macri a la Quinta de Olivos y fue seis veces a la Rosada; Hornos también y hubo varios más. Muchas de las denuncias contra Cristina salieron del gobierno de Mauricio Macri, ¿está clara la ley?, ¿dice que eso no se puede hacer?
Bueno, la ley permite que existan relaciones institucionales entre poderes, ahora, esos diálogos tienen que estar motivados ser razonables. Esos encuentros tienen que tener algún tipo de fundamentación en lo que es el funcionamiento de ambos poderes y tiene que evitarse todo tipo de relación que vaya más allá de este diálogo.
-¿Jugar al pádel no entraría?
-La práctica deportiva no hace a un diálogo institucional o tener reuniones frecuentes o recurrentes con quién está en el poder. A tal efecto, si hay una relación de estas características después no estaría en condiciones de poder juzgar algún hecho donde esta persona sea parte. Reitero: tenemos que revisar seriamente los parámetros de Ética Judicial que impactan en el mal desempeño o el desempeño de los jueces porque a los jueces y juezas se le pide conductas erogatorias, que quizás a usted y a mí no se nos pueden requerir. Nosotros tenemos un margen de actuación de nuestro plan de vida, nuestra biografía, que los jueces y juezas no tienen. Ya no en cuestiones que sean delictivas, en cuestiones de la vida misma. Tienen mucho poder, mucha responsabilidad y especialmente quienes ejercen la Judicatura penal.
El estado de situación de la Justicia
-¿Cuál es su diagnóstico del Poder Judicial?
- Fuera de este caso, yo me expresé al respecto en casi mil hojas cuando fui convocado para integrar el Consejo Consultivo para la reforma por judicial el Ministerio Público. Allí hicimos primero un análisis y detectamos que hay severas fallas de funcionamiento del sistema judicial, especialmente del Poder Judicial Federal, y que esto no se arregla cambiando nombres. Hay que cambiar sistemas. Desde el momento en que una persona se inscribe en un concurso con la intención y voluntad de ser juez o jueza, pasando por todo el recorrido de funcionamiento del Poder Judicial y del Ministerio Público ante el Poder Judicial y hasta el momento en que la Corte Suprema dicta un caso. Si no hay una discusión como política pública, un acuerdo político de reformulación integral, vamos a seguir teniendo un poder judicial que vive en una dimensión analógica cuando el mundo y las nuevas generaciones viven en una dimensión digital.
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Los abogados defensores de la ex presidenta, Carlos Beraldi y Ary Llernovoy, reclamaron que los dos funcionarios se aparten del juicio y que se declare nulo todo lo hecho por ambos en el caso, ante la supuesta pérdida de objetividad e imparcialidad a raíz de una supuesta relación de amistad y la difusión de fotografías de un equipo de fútbol que ambos integran. El propio fiscal Luciani confesó que tiene una "relación de afecto" con Giménez Uriburu en la defensa que realizó durante el alegato posterior al pedido de recusación. "Es la primera vez que me recusan en mi carrera. Este planteo es de mala fe y absolutamente temerario. Me achacan ser el brazo ejecutor de no se qué por jugar al fútbol”, expresó. A pesar de eso, la recusación de ambos funcionarios fue rechazada por el propio TOF 2 que lleva adelante la causa.
Con respecto al pedido de Cristina Kirchner para ampliar su indagatoria, Domínguez planteó que "toda prueba que se utilice para acusar a una persona debe poder ser respondida y contradecida por la parte acusada". Por este motivo, sostuvo que se debería haber pedido la nulidad de las pruebas que entraron en el alegato y que no le dieron posibilidad a la defensa de contradecirlas.
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