El juicio por la expropiación de YPF tuvo uno de los resultados más favorables de un abanico de escenarios donde no había muchos positivos: la jueza Loretta Preska falló a favor de la petrolera, que no deberá pagar un centavo, y condenó al Estado argentino pero sin incluir mala fe. Este resultado tiene una triple lectura. La buena, YPF queda intacta y con esto se salvaguarda el futuro de la compañía argentina y sus proyectos centrales como Vaca Muerta, la producción de GNL y su rol en torno al litio, todos generadores de dólares a futuro. Para el Estado es una condena pero sin un monto determinado, que por lo que indica la resolución judicial entrará en disputa y puede ser menor a lo que le reclamaban.
Desde Burford, el fondo buitre que le compró este juicio a la familia Eskenazi y al fondo Eton Park varios años después de la expropiación, también tienen para festejar, ya que se trata del juicio más grande de su cartera en el mundo, lo pagaron barato y, aún con este fallo, tendrán cuantiosas ganancias. Enseguida salieron a decir que obtendrán 20.000 millones de dólares pero ese monto no figura en el fallo: de hecho no hay monto, la jueza dice que no lo puede determinar aún y abrió una instancia de disputa entre el fondo buitre y la Argentina. Lo que sí perdieron es la posibilidad de cobro rápido con la exclusión de YPF del pleito; es más veloz cobrarle a una empresa privada que a un Estado. Ahora será entre Buitre y la Argentina, otra vez. Paréntesis: gran caso para comenzar a limitar la compra de juicios por parte de fondos buitre, que no fueron damnificados sino que se aprovechan de esta situación para tener ganancias extraordinarias.
En síntesis: ¿es un buen fallo para YPF? Sí. ¿Es un buen fallo para el Estado? No, ya que Preska dice que debe indemnizar a los accionistas minoritarios de YPF a quienes no les ofreció comprarles las acciones cuando tomó el control de la compañía. ¿Es un buen fallo para el país? Por la parte de YPF sí, ya que la petrolera de bandera quedó blindada; por la parte del Estado no, ya que deberá afrontar un pago que aún no se sabe el monto y por el cuál deberá pelear. ¿Es un buen fallo para el fondo buitre Burford? Si, ya que compró este juicio a 18 millones de dólares y ganará miles de millones, aunque aún no sabe cuantos y tendrá que cobrárselos al Estado, no a YPF.
Para comprender este fallo hay que remontarse a la historia de YPF, su privatización, la trampa que dejaron Carlos Menem y Roberto Dromi para impedir cualquier recuperación de la empresa y que es la piedra angular de este juicio, las razones de la expropiación de la compañía por parte de CFK y su apuesta a reinvertir sus dividendos en proyectos como Vaca Muerta y el cambio de paradigma en los juicios contra países con la aparición de fondos buitres como Burford dedicados a estos litigios pero sin ningún interés por, en este caso, la energía. Y, claro, un juicio que duró 280 días.
¿De qué se trata este juicio? La cronología, como siempre, es importante. El 3 de mayo de 2012 el Congreso argentino votó la expropiación del 51% de las acciones de YPF que estaban en manos de la española Repsol. ¿Por qué el 51% y no toda la empresa? La estrategia era mantener a YPF como una sociedad privada pero mixta, con mayoría accionaria del Estado pero también con capitales empresarios, en pos de sus relaciones con el mercado.
¿Por qué era necesario que el Estado volviera a controlar YPF? En primer lugar por una cuestión histórica y simbólica: fue creada por el Estado en 1922, durante el gobierno de Hipólito Yrigoyen y bajo el comando del general Enrique Mosconi. Fue una decisión geopolítica clave, para garantizar la soberanía energética. Menem la privatizó en mayo de 1992, tras hacer lo mismo con el gas y la electricidad y, para tener apoyo de todo, antes había entregado los canales de televisión, en especial el 13 al Grupo Clarín. La excusa para la privatización era que YPF daba pérdidas; no mencionaban su megaendeudamiento durante la dictadura empresario-militar, donde los genocidas usaron a la petrolera para pedir dólares que usaban para gastos en pesos. Entre 1976 y 1983 se calcula que las deudas de YPF crecieron entre 1.200 y 1.600%.
La privatización incluía las acciones de YPF en Nueva York, las American Depositary Shares, conocidas como ADR. Eso junto con una trampa en el Estatuto de YPF diseñado por Menem y Dromi son las claves de este juicio que hoy tuvo sentencia pero donde la disputa aún no termina. No sólo el Estado puede apelar sino que la jueza Preska no estableció el monto que tiene que pagar y eso se definirá en una nueva puja entre la Argentina y el fondo buitre Burford.
¿Qué decía la trampa que dejaron en el Estatuto de YPF? Establecía que si alguien adquiría el 51% de las acciones de YPF tenía que hacerles al resto de los accionistas una oferta pública por sus acciones por un valor mucho mayor al que tenían. Era una cláusula con un objetivo claro: frenar que el Estado volviera a tomar el control de YPF. Les salió mal a medias: el 2012 la Argentina expropió el 51% de YPF y no hizo esa oferta pública. Esta cláusula, que hablaba de adquisición pero no de expropiación, es la que dejó la puerta abierta para el juicio que tuvo un primer capítulo de resolución hoy.
La defensa argentina estuvo a cargo de la Procuración del Tesoro, la cabeza de los abogados del Estado. Hoy la comanda Carlos Zannini y los juicios contra el país los coordina el Subprocurador Sebastián Soler, especialista en la materia. No la tuvieron fácil. El nudo gordiano ideado por Menem y Dromi para bloquear que el Estado volviera a controlar YPF sumado a que Mauricio Macri y su procurador Bernardo Saravia Frías habían desarmado la defensa argentina en estos juicios y a que el caso tramitaba en Estados Unidos, donde prima el derecho privado sobre el derecho público, hacían difícil la tarea. El fallo, sin embargo, es un logro para la Procuración del Tesoro: en estos juicios es prácticamente imposible ganar, de lo que se trata es de reducir los daños para el país lo máximo posible. Lo lograron si se tiene en cuenta el rol de YPF para el país; les queda la disputa por el monto final de la condena al Estado.
La jueza Preska escribió que los demandantes “tienen derecho a una sentencia sumaria contra la República por sus reclamaciones por incumplimiento de contrato”, que demostraron “la existencia de un contrato válido y vinculante contra la República pero no contra YPF”, que los reclamos “no impugnan la actividad soberana” de la Argentina (es decir, la expropiación) y si bien condenó al país pero no aceptó la existencia de “daños” dijo que Burford puede reclamarlos. Desde Burford lo viven como una victoria: compraron este juicio por 18 millones de dólares y aún con esta sentencia que salva a YPF obtendrán al final del camino mucho más. Tras la sentencia las acciones del fondo buitre subieron un 30%.
Pero, ¿como se llegó a este juicio? ¿Comenzó apenas se decidió la expropiación? No, y eso marca puntos relevantes y que daban argumentos a la defensa argentina.
¿Qué pasaba en 2012, cuando CFK impulsó la recuperación del control de YPF para el Estado? Argentina comenzaba a tener problemas en materia energética y la YPF controlada por Repsol no tenía una mirada estratégica sobre el desarrollo productivo en el país sino que su negocio era la rentabilidad rápida y la fuga de esas ganancias (lo que se fuga es la inversión, explica siempre Eduardo Basualdo) hacia la sede central. Estaba en juego, como decía el título 1 de la ley de expropiación, la soberanía hidrocarburífera del la República Argentina. Juntos por el Cambio no se llamaba así, pero sus diputados y senadores votaron en contra, entre ellos Patricia Bullrich, Laura “técnicamente no es delito” Alonso, Federico Pinedo y Ramón Puerta.
La expropiación implicaba el pago a Repsol por sus acciones, que se acordó en 2014 en 5.000 millones de dólares.
¿Quienes eran los otros accionistas? El Grupo Petersen, de la familia Eskenazi, y el fondo Eton Park. En el caso de los Eskenazi fue otro intento fallido de comprometer a empresarios en la conformación de una burguesía nacional que apostara al desarrollo del país. Entraron a YPF en 2008 con el 25% de las acciones, adquiridas gracias a préstamos que les dio la propia Repsol y un consorcio de bancos, principalmente el Creditt Suisse. Lo hicieron desde una firma en España. Iban a pagar esos préstamos con las ganancias que obtuviera de YPF, donde los dividendos en lugar de reinvertirse se repartían entre los accionistas. Cuando el Estado tomó el control mayoritario de YPF esa lógica se terminó y comenzó una etapa de reinversión. Vaca Muerta, por ejemplo, no existiría sin ese cambio de paradigma. Pero para los Eskenazi significó el fin de esa rueda financiera y las empresas radicadas en España que tenían sus acciones de YPF quebraron.
¿El juicio empezó en 2012, cuando el Estado expropia el 51% de las acciones de YPF? ¿Lo hacen los Eskenazi y el fondo Eton? No y no. Empezó en 2015 y lo empujó el fondo buitre Burford Capital, cuyo negocio es la compra de juicios multimillonarios como este. Burford Capital le compró a los Eskenazi el 70% de los derechos de indemnización de ese juicio por 15 millones de euros, por entonces unos 18 millones de dólares. Les salió un negocio redondo pese a que no tenían nada que ver con YPF y que iniciaron el juicio 3 años después de que se decidiera la expropiación y 1 año después de que se materializara con el pago de la Argentina a Repsol. De nuevo: es central revisar este accionar de los fondos buitre a nivel global.
Burford Capital empujó a que el juicio se hiciera en Nueva York. La extraterritorialidad de los juicios contra el Estado son otra herencia que llegó por vía dictadura empresario-militar y menemismo. La Argentina se defendió desde la Procuración del Tesoro, donde se rearmó el equipo de litigios internacionales desguazado por Macri, que dejó al país sin defensa en estos casos que cuestan miles de millones de dólares.
El juicio fue tanto contra la Argentina como contra YPF. Al país por no haber cumplido con esa trampa que dejaron Menem, Dromi y Jose Luis Manzano en el estatuto de YPF, la oferta de compra a los otros accionistas por un valor muy superior al de mercado; a YPF como empresa por permitirle al Estado argentino, nuevo accionista, realizar la compra del 51% sin la oferta del estatuto.
En su fallo, la jueza Preska condenó al Estado pero dijo que esos Estatutos “no obligan a YPF para hacer cumplir los requisitos de la oferta pública de adquisición o sanciones por no hacerlo”. Era uno de los puntos clave del juicio. Pero, por otro lado, Preska también estableció que “la República perjudicó a los demandatnes porque tenían derecho a recibir una oferta pública que les hubiera proporcionado una salida compensada, pero no lo hizo”. En criollo, culpa a la Argentina pero no a YPF por incumplimiento del estatuto tramposo.
Lo contradictorio es que el Estatuto dice que la oferta pública se tiene que hacer en el caso de una adquisición, no de una expropiación. Y ahí es donde juega fuerte que el caso esté en Estado Unidos y no en Argentina. Allí el derecho privado, un estatuto de una empresa, pesa más que el derecho público, una ley del Congreso que establece una expropiación.
El otro punto es el monto final de lo que tendrá que pagar el Estado. La jueza Preska dice que “no puede cuantificar los daños compensatorios de los Demandantes” porque no tiene clara la fecha en la cuál Argentina debería haber hecho esa oferta pública para comprar las acciones de los Eskenazi y Eton Park. Esto será motivo de puja ahora entre la Argentina y Burford.
¿Como se llegó hasta acá? Entre 2015 y 2020 la discusión se centró en si correspondía que el caso estuviera radicado en Nueva York o en Argentina. Para el Estado argentino se trataba de un acto soberano, exceptuado de su tratamiento en tribunales extranjeros por la inmunidad soberana del mismio, de la expropiación dictada por el Congreso y bajo las leyes argentinas. La jueza Preska, sucesora de Thomas Griesa, rechazó el planteo argentino y resolvió quedarse con el caso. La Cámara de Apelaciones ratificó la decisión de Preska y la Corte Suprema de Estados Unidos no tomó el expediente, lo que confirmó que el caso quedaba en Nuevo York.
Sebastián Soler, actualmente subprocurador del Tesoro y a cargo de defender al país en estos juicios, explicó hace un tiempo en una nota publicada en El Cohete a la Luna: “Según la Cámara, mientras la expropiación de las acciones de Repsol fue, en efecto, un acto soberano del gobierno argentino y, como tal, inmune a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses, haber eludido comprar los títulos de los accionistas minoritarios no lo fue. De acuerdo con ese razonamiento, la decisión del gobierno argentino incumplió el estatuto de YPF y constituyó una conducta estrictamente comercial, indistinguible de la que podría adoptar una empresa privada en la misma situación, que produjo efectos dentro de los Estados Unidos por involucrar acciones que cotizan en el New York Stock Exchange. La conjunción de esos dos elementos –un acto comercial y sus efectos dentro de los Estados Unidos– encuadra la cuestión bajo la única excepción relevante de la Ley de Inmunidad Soberana que le permite a un tribunal estadounidense considerarse competente para tramitar una demanda contra una nación soberana extranjera, aunque esta no haya consentido someterse a su jurisdicción”.
La Argentina hizo un nuevo intento de que el expediente viniera al país bajo el concepto del Foro no conveniente. Aceptó que los tribunales de Nueva York eran competentes pero alegó que no era conveniente ya que todo giraba en torno al derecho argentino, algo que la propia Preska reconoce. Durante el gobierno de Macri la jueza Preska rechazó este pedido. Una de las razones fue una denuncia penal en la Argentina contra los abogados del estudio King & Spalding, que representaban a Burford. No podía ser Foro conveniente si los abogados tenían riesgo procesal. Durante el actual gobierno se insistió de nuevo en traer el juicio a la Argentina. La jueza Preska dijo que los tribunales argentinos son aptos pero como lo que está en juego son las acciones de YPF en Wall Street resolvió quedarse el caso en junio de 2020. Las ADR que Menem incluyó en la privatización.
Con el caso definitivamente radicado en Nueva York Preska dispuso que se hiciera un juicio sumario, basado en documentación y testimonios pero sin audiencias. El fondo buitre Burford lo sintió como una victoria. La Argentina, por su parte, planteó que Burford no era accionista y que incluso los Petersen no lo eran cuando este juicio se inicio. El subprocurador Soler lo explicó así: “la expropiación no se perfeccionó hasta que el gobierno le pagó a Repsol el precio convenido por el 51% de las acciones de YPF expropiadas en 2014. Para entonces, los acreedores de las empresas Petersen ya habían ejecutado la prenda sobre sus acciones. Por lo tanto, aún si se concede que la expropiación generó una obligación para la Argentina de comprar las tenencias de los accionistas minoritarios, las empresas Petersen no podían exigir su cumplimiento porque habían dejado de ser accionistas”. Para la jueza Preska, sin embargo, “los demandantes eran tenedores de valores de YPF en los tiempos necesarios y por lo tanto tienen derechos contractuales exigibles frente a la República”.
Por otra parte, desde la defensa argentina planteaban que el derecho del país (que es lo que la jueza Preska tiene que analizar) no permite que un accionista demande a otro, que esa trampa que dejaron Menem y Dromi en el estatuto se refiere a adquisiciones pero no a expropiaciones y agregan que el ese Estatuto de YPF es del ámbito privado y no puede estar por encima del derecho público. Este último argumento es fuerte en la jurisprudencia argentina pero no tanto en la estadounidense.
Desde junio del 2022 la jueza Preska tenía el caso “a sentencia”. No tenía plazos, pero la Justicia estadounidense tiene dos cortes anuales donde publica los casos que cada juez tiene pendientes. Uno es a fin de marzo y otro a fin de septiembre. Este caso figuró entre sus pendientes de marzo, pero se ve que no quiso llegar a septiembre.
¿Cuales eran los posibles finales?
- Una condena contra el país e YPF pero sin determinar un monto, ya que está en discusión la fórmula de ese pago a los accionistas que figura en el Estatuto originario. Eso hubiera implicado un tiempo para ese cálculo.
- Un fallo a favor de la Argentina y de YPF.
- Un fallo que condene a la Argentina pero no a YPF, es decir, que culpe al país por no cumplir con la oferta pública de acciones pero no a la empresa.
- Que la jueza rechazara todo lo hecho en el juicio sumario y ordenara un juicio por audiencias, lo que implicaría bastante tiempo por delante.
La jueza Preska eligió la opción 3. La historia sigue, con apelaciones, garantías que tiene que depositar el país y la puja por el monto final. Pero la petrolera de bandera quedó a resguardo y, pese a que el fondo buitre Burford ganará dinero, todo indica que el Estado aún se puede ahorrar miles de millones de dólares.
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