La Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la medida cautelar pretendida por la empresa Telefónica S.A, con el objetivo de suspender los efectos del DNU 690/2020. El Gobierno había declarado servicios públicos esenciales a los servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Con el voto mayoritario de los jueces Liliana María Heiland y Rodolfo Eduardo Facio, se suspendieron los efectos de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, y 6º del DNU 690/2020 y de las resoluciones 1466/2020, 203/2021 y 204/2021, emitidas por el Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom), ello por el plazo de seis meses o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
En primera instancia, la jueza María Alejandra Biotti señaló que no se cumplía con la acreditación de la existencia de un daño que pudiera producirse durante el transcurso de la causa que torne la decisión a tomar como de imposible cumplimiento. Además, había agregado que, el asunto excede ostensiblemente el instituto cautelar, ya que las cuestiones planteadas (inconstitucionalidad y arbitrariedad) importaría necesariamente avanzar sobre la cuestión de fondo.
La Cámara revocó esa decisión al interpretar que se encuentra configurada “la verosimilitud en el derecho y la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto en tanto no se hallarían satisfechos los recaudos para el dictado del decreto de necesidad y urgencia 690/2020”. Los magistrados sostuvieron: “(…) el decreto comporta una decisión de modificar el sistema de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé”.
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Por otra parte, afirmaron que no cabe requerir “tanta estrictez” respecto al peligro en la demora. Agregaron que “la calificación como “servicios públicos” revierte sustancialmente el concepto de libre competencia y sus naturales implicancias, para sujetar las prestaciones y sus condiciones a un sistema de total regulación, típico del servicio público”.
En disidencia, la jueza Clara María do Pico valoró que el DNU 690/20 obtuvo dictamen favorable de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo y fue convalidado por resolución nº 95/2020 del Senado.
Asimismo, sostuvo que el Poder Ejecutivo Nacional justificó el dictado del DNU en la necesidad de garantizar la educación, deber a cargo del propio Estado Nacional. Más aún, si en aquellos tiempos el acceso a la educación (pública o privada) sólo pudo canalizarse a través de internet u otros servicios TIC.
Desde el Enacom tomaron con mucho fastidio la resolución judicial. Fuentes del ente señalaron: "No podemos vivir de cautelares y nos van a tener años dando vueltas. El decreto tiene fuerza de ley porque está avalado por el Senado. El problema es la judicialización de la política".
Lo cierto es que en el último año y medio, Telefónica actuó como si tuviera una cautelar a favor. En ese lapso, la compañía cobró lo que quiso, por lo cual se esperan sanciones. En términos jurídicos, al Enacom le queda como opción presentar un recurso extraordinario. Si es denegado, el Gobierno irá a la Corte Suprema como última opción.
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